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PS-00647-2014

1/14 Procedimiento PS/00647/2014 RESOLUCIÓN: R/01044/2015 En el procedimiento sancionador PS/00647/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU, vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12 de diciembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B., en el que denuncia que, a pesar de no tener contrato alguno con France Telecom (ahora Orange Espagne SAU - Orange), ha tenido que soportar las reclamaciones de dicha entidad y sus empresas de recobro, como acreditan los siguientes hechos: <<< 1o Con fecha 6/10/2008 mi esposa E.E.E. titular de la línea telefónica se da de baja en ORANGE sin ninguna dificultad ni información de que no podía efectuarla. 2o Con fecha 5/01/2009 llega una factura de Orange (Fotocopia 1) por importe de 81,01 € alegando ¿baja anticipada? (era cliente desde el año 2001) 3o Con fecha 16/01/2009 envían una notificación de impago (Fotocopia 2) 4o Tras reiteradas llamadas telefónicas comunicándoles que no tenía ningún contrato de permanencia, que si a ellos les figuraba era un error y en caso contrario que dijeran cual era el contrato que alegaban para emitir la citada deuda. Su única respuesta es que era otro departamento y que ellos no sabían nada. 5o Con fecha 27/04/2009 remiten una comunicación de ISGF Informes Comerciales SL (Fotocopia 3) solicitando otra vez el citado importe, pero esta vez a nombre de B.B.B.. 6o Ante la última comunicación y la falla de respuesta a las reiteradas llamadas telefónicas, con fecha 05/05/2009 por sendas cartas certificadas E.E.E. pone todo lo anterior y otros puntos a considerar en conocimiento de France Telecom. (Fotocopias 4y 5) e igualmente a ISGF (Fotocopia 6). Al mismo tiempo y para evitar que en un futuro alegaran que estas comunicaciones no les llegaron, el día 06/05/2009 se les remite carta certificada con acuse de recibo (Fotocopias 7 y8) 7o Por supuesto no contestan y pasan a enviar a B.B.B. (que no es titular de ningún contrato con Orange) otra comunicación de ISGF Informes Comerciales SL solicitándome el citado importe (Fotocopia 9 ), ante lo cual remito carta certificada con acuse de recibo a France Telecom ( Fotocopias 10 y 11 ) remarcando que no tengo ningún contrato con Orange. 8o La respuesta es con fecha 27/08/2009 una comunicación de otra empresa ACCIÓN DE COBRO (Fotocopia 12) solicitándome otra vez el citado importe, aunque a mis comunicaciones no contestan. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 9o Después de esta carta parece que desisten y dejan de importunar con cartas conminatorias, aunque nunca contestan a algo tan simple como es lo que se les pide que es que muestren el contrato que según ellos hemos incumplido. 10° Con fecha 22/08/2013 según comunicación ordinaria me comunican que France Telecom. Vende a SALUS INVERSIONES su cartera de créditos y Salus me exige una deuda de 81,08€ (Fotocopias 13 y 14) 11º Con fecha 28/09/2013 ASNEF me comunica por carta normal (no es una comunicación fehaciente) la incorporación de B.B.B. a sus ficheros como moroso (Fotocopia 15) 12° Con lecha 17/10/2013 ejercito mi derecho de cancelación (Fotocopia 16.17 y 18) 13° Con lecha 18/10/2013 remito carta certificada a Salus reiterándole todos los argumentos (Fotocopias 19.20 y 21) 14° Con fecha 29/10/2013 Asnef Equifax me contesta dándome de baja cautelarmente (Fotocopias 22 y 23) 15° Con fecha 23/11/2013 de nuevo ASNEF me vuelve a incluir en el fichero de morosos. (Fotocopia 24) >>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Orange y se realizan dos actuaciones inspectoras en el domicilio de esta entidad. Concluyen las actuaciones previas con el informe de la Inspección de Datos: <<< 1-- Con fechas 17 de septiembre y 13 de octubre de 2014, se realiza inspección en los locales de la entidad ORANGE ESPAÑA, SAU, poniéndose de manifiesto los siguientes hechos: 2-- Se accede al Sistema informático de la entidad realizándose las siguientes comprobaciones: 2.1-- Se realiza una búsqueda mediante el Nombre E.E.E., verificándose la existencia de datos asociados a la misma, comprobando que es un cliente migrado de WANADOO, asimismo se constata que en la información aparece la siguiente dirección de Correo Electrónico: C.C.C. La fecha inicial de Alta que consta en los sistemas es 01/02/2001, figurando las siguientes contrataciones posteriores: 1.1.1.22/01/2004, fecha en la que paso a los sistemas de ORANGE, 1.1.2.13/07/2005, solicitud cambio de oferta (ADSL, OCIO, Acceso Indirecto, realizada a nombre de la titular. 1.1.3.17/04/2006, contratación ADSL 1Mg + llamadas, a nombre de la titular. 1.1.4.05/06/2007, contratación ADSL 6 Mg, a nombre de la titular. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 1.1.5.25/06/2008 Paquete BONO 1000 NÚMERO PLUS, como regalo de fidelización llevaba un 10% de descuento, pero tenía una permanencia de 12 meses. 1.1.6.07/10/2008, Baja del servicio. 1.2. Se accede a los detalles de Cuenta del Cliente, verificando que consta como fecha inicial 22/01/2004, fecha en la que WANADOO pasó a France Telecom y fecha final 27/12/2013. Asimismo se verifica que figura como responsable del pago B.B.B.. 1.3. Se accede al apartado de FACTURACIÓN, comprobándose que consta la cantidad de 81,08€ impagada. La representante de la entidad manifiesta que dicha cantidad corresponde al recargo por incumplimiento del periodo de permanencia del producto BONO 1000 NÚMEROS PLUS. 1.4. Se realiza una búsqueda a nombre de B.B.B., verificándose, entre otros, que consta con fecha 13/01/2009 “Devolución Pago” y con fecha 22/07/2013 “Venta Deuda”. Asimismo, se verifica que consta como contacto alternativo la Sra. E.E.E.. 1.5. Se realiza una búsqueda mediante el DNI G.G.G., correspondiente a la Sra. E.E.E., verificándose que figura como titular de todos los productos contratados, constando como fecha de alta 10/01/2004 y fecha última modificación 12/10/2008 (fecha en la que se hizo efectiva la baja). 1.6. Se accede a la información existente relativa a comunicaciones con el cliente, Sra. E.E.E., a través del servicio de Atención al cliente, figurando, entre otros: 1.6.1.Anotación de que se ha recibido una carta con fecha 12/05/2009 reclamando una factura de 81,08€ por baja anticipada. 1.6.2.Llamada del cliente donde le informan a que se debe la penalización. 1.7. Se realiza una búsqueda en el sistema a través del DNI F.F.F., correspondiente al Sr. B.B.B., verificándose que no existe información asociada a ese DNI. 2. Con fechas 3 y 6 de octubre de 2014 se recibe a través de correo electrónico la grabación de la contratación que quedó requerida en la visita de inspección del día 17 de septiembre de 2014, así como el fichero que se remitió a la empresa SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES, S.L. 2.1. Examinada la grabación se verifica que corresponde a la contratación del producto ADSL 1 Mg + Llamadas de fecha de alta 17/04/2006, realizándose tanto la grabación como la verificación, con fecha 31/03/2006, en la grabación no se aporta el nombre del Sr. B.B.B. como responsable de pago. 2.2. Examinado el documento correspondiente a la información remitida a la entidad SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES, S.L., se verifica que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 los datos cedidos corresponde al Sr. B.B.B.. 3. A la vista de las comprobaciones tanto en el sistema informático de la entidad, como en la documentación remitida con posterioridad, las inspectoras de la Agencia, solicitan información a la representante de la entidad sobre el origen de los datos del Sr. B.B.B. como responsable del pago de las facturas, ante lo que manifiesta que dicha información debió de aportarla en la contratación del servicio. 4. La contratación del producto BONO 1000 NUMERO PLUS, no se graba, ya que no es una contratación exactamente, sino un cambio de producto. 5. Las inspectoras de la Agencia solicitan información a la representante de la entidad sobre el hecho de la cesión de los datos del Sr. B.B.B. a SALUS en lugar de los de su esposa que era la titular del servicio, ante lo que manifiestan que siempre se reclama la deuda al responsable de pago, a pesar de que el primer requerimiento se enviase a nombre de la Sra. E.E.E.. >>> TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero de clientes, emitir reclamaciones de pago, como titular de un línea de telefonía móvil, que no había contratado; igualmente siguió con dichos tratamientos y cedió esos mismos datos a otra entidad al incluirlos en un contrato de compraventa de deudas e incluirlos en Asnef. CUARTO: Con fecha 01/12/14 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Acordó iniciar procedimiento sancionador a A) Orange Espagne SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica B) Orange Espagne SAU, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. k)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio y Orange presentó alegaciones y solicitó el archivo del expediente sancionador. Alega: Que el denunciante en el periodo 2006-2008 (fecha de baja) figura con su nombre y apellidos en la factura mensual de los servicios de los que su esposa E.E.E. era titular. Los datos personales, domicilio y correo electrónico proceden de migración de Wanadoo. No hay manifestación de existencia de error o desacuerdo con su contenido. La primera reclamación es posterior a que se le reclamara la deuda, cuatro años más tarde de la facturación. Que existe consentimiento al tratamiento y por tanto la conducta de Orange no constituye infracción alguna de las tipificadas en el 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. k)de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 SEXTO: Con fecha 07/01/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas con los documentos que acompañan. SÉPTIMO: Con fecha 27/03/15 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Orange con multa de 50.000 euros por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  5. k)de dicha norma. OCTAVO: En fecha 20/04/15 tuvo entrada en el registro de la AEPD el escrito de las alegaciones de Orange a la Propuesta de Resolución señalando básicamente lo siguiente: ---Que considera incongruente que se le impute infracción del 11.1 de la LOPD por falta de consentimiento para la comunicación de datos personales en la cesión de créditos y no le sea imputado el 6.1 por tratamiento sin consentimiento en la gestión anterior de reclamación de deuda. Si no es imputable en este último caso, es porque el consentimiento del titular de los datos ha sido otorgado, y por tanto también para la comunicación de datos al cesionario del crédito. ---Que se ha acreditado que en la base de datos de Orange figuraban datos del denunciante que solo él puede haber proporcionado y que E.E.E., era la titular del contrato y su marido el responsable del pago de las facturas., y su nombre figuraba en todas las facturas –sin manifestar nada en contra. ---Que ni el denunciante ni su esposa han formulado, antes o después de tener conocimiento de su inclusión en ASNEF, reclamación alguna relativa a discutir la certeza de la deuda. ---Que la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF se realizó rigiéndose por los requisitos exigidos por las normas reguladoras de calidad del dato consagrado en la LOPD. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 07/10/08, fecha de baja de los servicios contratados por E.E.E. con France Telecom España SA (Orange) que consta en la base de datos de la compañía. (folios 46, 50) 2. 05/01/09, France Telecom España SA (Orange) emite factura con número de referencia ***REF.1 a nombre de E.E.E. ( A.A.A.) por importe de 81,08 € por el concepto de baja anticipada de ADSL. Devuelta sin pagar el 13/01/09, le envían a ella notificación de impago el 16/01/09. El dia 27/04/09 y el 14/05/09 por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 empresa de recobro (ISGF) y el 27/08/09 por otra empresa de recobro (Acción de Cobro) le reclaman el pago a B.B.B. (folios 7-9) 3. 22/08/13, fecha del escrito que France Telecom España SA (hoy Orange Espagne SAU) y Salus Inversiones y Recuperaciones SL comunican conjuntamente a B.B.B. y E.E.E. ( A.A.A.) que la primera como cedente vende a la segunda como cesionaria su cartera de créditos, y entre ellos su deuda de 81,08 €. Con esa misma fecha y remitido con el anterior Salus Inversiones y Recuperaciones SL (SIR) les notifica el requerimiento de pago previo de la citada deuda. En caso de que no se efectúe el pago en el plazo de treinta días podrá ser incluido en ficheros de morosos. Son incluidos por SIR en Asnef el 26/09/13 los datos personales de B.B.B., asociados a dicha deuda. Después de una cancelación a solicitud del titular de los datos es incluido de nuevo el 23/11/12. (folios 22-23) 4. 26/09/13, los datos personales de B.B.B. son incluidos en Asnef asociados a una deuda de 81,08 € a instancias de SIR por primera vez y el 22/11/13 por segunda vez. (folios 24, 35) 5. El 23/12/13 tiene entrada en la AEPD denuncia de B.B.B. porque nunca ha tenido contrato con Orange y por tanto no adeuda nada a esa compañía. Que con esa compañía, con su esposa E.E.E. como titular, tenían contratada una línea telefónica, que dió de baja el 06/10/08. (foios 1-36) 6. El 17/09/14 la Inspección de Datos de la AEPD obtiene de la base de datos de Orange impresión de pantallas de ordenador, donde se comprueba que no figura asociado al DNI F.F.F. del denunciante contrato o servicio alguno. (folios 45-48) Igualmente se comprueba que su nombre y apellidos constan anotados como contacto alternativo a la titular del contrato E.E.E.. En una pantalla aparece el nombre del denunciante, en ella como información detallada a la factura con número de referencia ***REF.1 figura anotado 06/01/09 (domiciliación bancaria), 13/01/09 (devolución pago) y 22/07/13 (venta de deuda). (folio 47, 63) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a Orange la infracción del artículo 11 de la LOPD en relación con el 6.1 de dicha norma. El artículo 11.1 de la LOPD establece lo siguiente: “Artículo 11. Comunicación de datos 1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
  7. a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
  8. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
  9. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
  10. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
  11. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
  12. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
  13. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “Artículo 6. Consentimiento del afectado 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El artículo 3.
  14. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, mientras que el artículo 3.
  15. i)de la LOPD define como “Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.” El principio del consentimiento expresado requiere la necesidad del consentimiento “inequívoco” del afectado para que puedan tratarse sus datos personales, sentido que la Audiencia Nacional ha expresado en forma reiterada, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2009 al señalar: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” III En el presente supuesto, a la vista de la documentación que obra en el expediente y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 los hechos declarados probados, los datos personales de la persona denunciante (nombre, apellidos, DNI) fueron incorporados a los sistemas de información de Orange asociados a una deuda que no le correspondía, tratándolos por el responsable de tales ficheros, Orange, para incluirlos en la relación de créditos que cede a SIR y la emisión incluyendo su nombre en la notificación de la cesión de créditos y que fue la causa del requerimiento previo de pago y la inclusión en Asnef por el cesionario. De lo expuesto, se evidencia que Orange, en su condición de responsable del fichero de los datos personales, no ha probado que recabó y obtuvo el consentimiento de la persona denunciante. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” corresponde al responsable del tratamiento probar que cuenta con el consentimiento del afectado para ello. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. A mayor abundamiento, conforme al criterio señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de noviembre de 2012, Rec. 789/2010, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco” exigido en el artículo 6.1 recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos, tal y como ha hecho la denunciante en el caso que nos ocupa, máxime cuando tampoco consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la supuesta contratación por el cliente ni con posterioridad a la misma. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin que Orange haya acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco de la persona afectada o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse probado por Orange relación contractual. Por ello, con arreglo a lo expuesto, la comunicación de datos personales de la persona denunciante por Orange a SIR se produjo sin el consentimiento de la persona afectada, quien no había relación contractual de la que supuestamente derivaba el crédito objeto de compraventa ni consentido la cesión de sus datos personales, incurriendo en la cesión inconsentida imputada. IV La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
  16. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 En el presente caso Orange es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
  17. k)de dicha norma, al haber cedido los datos personales de la denunciante obtenidos originariamente sin el consentimiento de la misma, en relación con un servicio que no se acredita hubiera contratado y una deuda derivada del mismo. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", siendo necesario para ello la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. No se han acreditado circunstancia que permitan aplicar alguno de los criterios establecidos en este apartado. El importe reclamado corresponde a una factura por penalización de enero de 2009, devuelta sin pagar ese mismo mes el 13/01/09, le envían a E.E.E. notificación de impago el 16/01/09 y no hay constancia de actuación posterior, respecto a ella, hasta la cesion de créditos a SIR en. Pero le reclaman el pago a B.B.B. el dia 27/04/09 y el 14/05/09 por empresa de recobro (ISGF) y el 27/08/09 por otra empresa de recobro (Acción de Cobro). Luego nada mas hasta la cesion de créditos a SIR. En agosto del 2013, mas de cuatro años después, les comunican a ambos la cesion del crédito. La reacción de Orange, ante la devolución impagada de la factura penalizadora y las reclamaciones de E.E.E. por escrito de mayo de 2009 y la de B.B.B. -recibida por Orange el 13/07/09-, no es de diligencia razonable y suficiente para regularizar la situación irregular del tratamiento de datos inconsentido. Como consecuencia de esa falta de diligencia, cuatro años después los datos personales del denunciante son cedidos a SIR sin su consentimiento y más tarde incluidos en Asnef. Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el art. 45.4: El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es un grupo empresarial de carácter trasnacional, que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones principalmente. Esta empresa es de las primeras en clientes a nivel nacional, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que no tuvieran intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por la empresa fue incumplido. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Todos los criterios contemplados por el 45.4 de la LOPD aplicados a la valoración de todas las circunstancias permiten graduar la sanción por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Orange Espagne SAU, por una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  33. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Orange Espagne SAU y a B.B.B.. TERCERO:: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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