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PS-00647-2015

1/16 Procedimiento Nº PS/00647/2015 RESOLUCIÓN: R/00956/2016 En el procedimiento sancionador PS/00647/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., ARVATO SERVICES IBERIA, SAU, NBQ TECHNOLOGY, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23 de julio de 2015 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. No ha solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a NBQ TECHNOLOGY, S.A.U. 2. Recibió el día 12 de junio de 2015 en su línea ***TEL.1 un mensaje comercial de NBQ TECHNOLOGY, S.A.U. en el que el origen estaba identificado como “QueBueno” y el texto del mensaje era “Planificando el fin de semana? Entra http://bit.ly/1e0NX1a y hasta 300 Euros en 15 min. en tu cuenta! Baja baja@nuestratombola.com. NBQTechnology”” El denunciante aporta imágenes del terminal con el mensaje recibido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ALDGLOBAL SERVICES, S.L., SAU, NBQ TECHNOLOGY, S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El operador de la línea ***TEL.1 (XFERA MOVILES, S.A. confirma la recepción del SMS en la línea ***TEL.1 el día 12 de junio de 2015, pero no puede identificar el origen ya que aparece como número llamante “Que bueno”. 2. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de NBQ TECHNOLOGY, S.A.U. (en adelante NBQ) remitieron un escrito en el que manifestaron en referencia al envío del correo electrónico en cuestión manifestaron que: 2.1. NBQ tramita y gestiona la concesión de minipréstamos a consumidores residentes en territorio español a través de su sitio web www.quebueno.es 2.2. En fecha 20 de mayo de 2015, NBQ formaliza un contrato de colaboración para acción publicitaria con ARVATO SERVICES IBERIA, S.A.U. (en adelante "ARVATO"), con objeto de llevar a cabo la realización de campañas publicitarias de los servicios de NBQ, del cual adjunta copia. Las campañas consisten principalmente en el envío de mensajes SMS publicitarios promocionando los servicios de NBQ a clientes de ALDA GLOBAL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 SERVICES, S.L.,( en adelante ALDA) cuyos datos de carácter personal están incluidos en un fichero de su titularidad; actuando ARVATO de agente de la misma. En relación a los destinatarios de las campañas publicitarias, ALDA es el encargado de la designación de los concretos destinatarios de las campañas publicitarias. En la Cláusula Segunda "Designación de destinatarios" del contrato de colaboración, se establece lo siguiente: "1. EL TITULAR DEL FICHERO (ALDA), como responsable del mismo, será el encargado de efectuar la designación de los concretos destinatarios de las campañas publicitarias, respetándose, en todo caso, el número de registros acordados para cada concreta campaña, según hoja de encargo anexa. En consecuencia, será el TITULAR DEL FICHERO la única entidad que determinará los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de cada concreta campaña, no determinándolos, en ningún caso EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD (NBQ) ni ARVATO. El TITULAR DEL FICHERO, al designarlos destinatarios de las campañas publicitarias objeto del Contrato, no incluirá a aquellas personas que figuren en la Lista Robinson que gestiona la Asociación Española de la Economía Digital (ADIGITAL), ni a aquellas personas que hayan ejercitado su derecho de cancelación u oposición a recibir publicidad." La Cláusula Tercera del Contrato de Colaboración ("Garantías del Fichero propiedad del TITULAR que recibirá campañas de EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD") declara que: "ARVATO, en nombre y por cuenta del TITULAR DEL FICHERO, certifica a NBQ los siguientes extremos: • Que el fichero del TITULAR se encuentra actualizado y contiene todos los datos necesarios para su utilización en campañas de marketing directo. • Que los datos personales de los clientes del TITULAR, han sido facilitados por los propios afectados u obtenidos con su consentimiento. 2.3. Los datos de carácter personal relativos a la Afectada en ningún momento fueron incluidos o tratados en ficheros titularidad de NBQ. 2.4. En fecha 12 de junio de 2015, la Afectada envía una comunicación electrónica a NBQ a través de su dirección electrónica leqal@quebueno.es conteniendo la solicitud de cancelación de datos. En lo que concierne al presente caso, en fecha 16 de junio de 2015, NBQ reenvía a ARVATO la petición de la Afectada indicada anteriormente a fin de que ésta proceda a responder la misma. En este sentido, NBQ responde a la Afectada que su solicitud será tramitada dentro del plazo legal establecido. 4.4. NBQ desconoce si ARVATO o ALDA ha procedido a contestar la petición de la titular de la línea ***TEL.1. 2.5. Consta en la cuarta estipulación del contrato las siguientes clausulas: “El TITULAR DEL FICHERO, o ARVATO, en nombre y representación del TITULAR, se compromete a firmar un Contrato de Prestación de Servicios y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Confidencialidad con la/s concreta/s empresa/s prestadora/s de servicios que tratará/n los datos del TITULAR en calidad de encargado/s del tratamiento, ya sea para la personalización, puesta en correos, impresión, envió de SMS o cualquier otro tratamiento necesario para el envío, o empresa de Telemarketing, en su caso. Dicho contrato contendrá expresamente el fin para el que se facilitan los datos por parte del TITULAR DEL FICHERO a dicha/s empresa/s encargada/s del tratamiento y para el que deberán ser utilizados, de acuerdo con el presente documento y sus hojas de encargo anexas, y demás cuestiones necesarias para el cumplimiento por dicha/s empresa/s del artículo 12 de la LOPD. El TITULAR DEL FICHERO se compromete a facilitar a la/s empresa/s antes referida/s encargada/s del tratamiento un fichero que contendrá el número de registros acordados en cada campaña según hoja de encargo anexa, para que dicha/s empresa/s lleve a cabo la prestación encomendada y, finalizada esta tarea, destruya/n los datos y acredite/n su destrucción, sin que EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD entre en conocimiento del fichero propiedad del TITULAR DEL FICHERO. Como consecuencia de la operativa detallada en la presente cláusula, los datos de carácter personal de los destinatarios de la acción publicitaria objeto de este Contrato no pasarán, en ningún momento, a estar en posesión de EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD ni se le revelará, cederá o comunicará dato de carácter personal alguno. no teniendo ésta conocimiento ni acceso material, en momento alguno, a los datos personales de los destinatarios de su publicidad. Consecuentemente, EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD no llevará a cabo tratamiento alguno de los datos personales de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de este Contrato. desconociendo los destinatarios de su publicidad. EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD únicamente tendrá acceso y sólo introducirá en sus ficheros, previo conocimiento inequívoco e informado de los titulares, los datos de las personas que directamente respondan a la campaña publicitaria objeto de este Contrato y se interesen por sus productos/servicios y, a tal efecto, le soliciten directamente, por cualquier medio, la formalización de un pedido o la solicitud de información adicional.” TERCERO: Con fecha de 23/11/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., y a ARVATO SERVICES IBERIA, SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 21, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, ARVATO SERVICES IBERIA, SAU presentó alegaciones en las que señaló, en síntesis, que no ha intervenido en las diligencias previas de investigación a pesar de que el acuerdo de inicio dice lo contrario. Falta de Motivación del acuerdo de inicio ya que no permite conocer con exactitud los hechos que se imputan a ARVATO. Existencia de un contrato de Agencia entre ARVATO y ALDA. Existencia de un contrato de acción publicitaria entre ARVATO y NBQ, actuando ARVATO por cuenta de ALDA. Existencia de contrato de encargado de tratamiento entre ARVATO y SIT MOBILE actuando ARVATO por cuenta de ALDA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., presentó alegaciones en las que señaló, en síntesis, que: Negación de los hechos a excepción de los que expresamente se reconozcan. Falta de motivación de la propuesta de resolución y vulneración del principio de presunción de inocencia. Obtención del consentimiento del destinatario: las bases de datos que se ponen a disposición de terceros se generan a través de la inscripción de los usuarios en páginas web en orden a la participación en determinados sorteos. La denunciante se inscribió en el formulario de la web nuestratombola. Una vez incorporados los datos de la interesada en la base de datos, estos fueron cedidos a ARVATO. Ya no constan los datos de la denunciante en su base de datos. No existe obligación legal de conservación de los datos de la inscripción pues fueron borrados al cambiar de proveedor de servicio. SEXTO: En fecha 29/02/2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se acordó: 6.1 Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante NBQ TECHNOLOGY, S.A.U., XFERA MOVILES, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05340/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00647/2015 presentadas por ARVATO SERVICES IBERIA, SAU, y ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., la documentación que a ellas acompaña. 6.2 En fecha de 25/01/2016 se solicita a SIT CONSULTING, la siguiente información: Según consta en las actuaciones practicadas SIT CONSULTING, S.L.U., firmó un contrato de fecha 01/05/2015 con ARVATO SERVICES IBERIA, S.A.U., en cuyo apartado I.- Objeto del Contrato consta que: (….) El objeto del presente contrato lo constituye el tratamiento del fichero de datos del que es responsable el TITULAR DEL FICHERO, en cuyo nombre y por cuenta actúa ARVATO, en orden a la realización de tareas de envío de SMS. En consecuencia, EL ENCARGADO DEL TRATAMIETNO únicamente tratara laos datos personales propiedad del TITULAR que remita ARVATO ( en adelante “LOS DATOS PERSONALES”) en nombre y por cuenta del TITULAR para la prestación de servicios de envío de SMS en campañas de marketing directo, conforme a las instrucciones del TITULAR, comprometiéndose a no aplicarlos o utilizarlos con fin distinto al indicado, así como a no comunicarlos, ni siguiera para su conservación, a otras personas. Los concretos servicios que ARVATO, en nombre y por cuenta del TITULAR, pudiere requerir del ENCARGADO DEL TRATAMIENTO se concretaran en cada ocasión mediante Hojas de instrucciones que se unirán al presente Contrato como anexos al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 mismo, y se supeditan a los Pactos del presente Contrato (…) 1. Se solicita que remita a esta Agencia, las Hojas de Instrucciones que recibió de ARVATO para la ejecución de la campaña derivada de dicho contrato, en concreto la referida al envío del siguiente SMS: “Planificando el fin de semana? Entra http://bit.ly/1e0NX1a y hasta 300 Euros en 15 min. en tu cuenta! Baja baja@nuestratombola.com. NBQTechnology”. Y cualquier otro Anexo a dicho contrato. 2. Se solicita que remita a esta Agencia, la copia de los datos utilizados para el envío de dicho SMS que consten en sus sistemas/ficheros o plataforma de envío, relativos al número ***TEL.1. 3. Se solicita que remita a esta Agencia, un explicativo referente a la ejecución del contrato parcialmente transcrito ut supra. 6.3 En fecha de 25/01/2016 se solicita a ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., la siguiente información: Según consta en las actuaciones practicadas ALDA GLOBAL SERVICES., firmó un contrato de fecha 10/04/2015 con ARVATO SERVICES IBERIA, S.A.U., en virtud del cual ésta realiza labores de intermediación comercial para la promoción de un fichero de Titularidad de ALDA GLOBAL SERVICES. Como consecuencia de dicho contrato, ARVATO contrató en fecha de 20/05/2015 con NBQ TECHNOLOGIES la realización de una campaña comercial de productos de esta sobre el fichero de titularidad de ALDA nº ***NÚMERO.1 denominado en el contrato citado como “Clientes Worten”, siendo destinatario de un SMS el número ***TEL.1, cuyo origen según afirmación de ARVATO es el fichero del que es titular. En dicho contrato de fecha 20/05/2015 entre en la estipulación SEGUNDA. – Designación de destinatarios, (…) EL TITULAR DEL FICHERO, como responsable del mismo, será el encargado de efectuar la designación de los concretos destinatarios de las campaña publicitarias, respetándose, en todo caso, el número de registros acordados para cada concreta campaña, según hoja de encargo anexa. En consecuencia, será el TITULAR DEL FICHERO la única entidad que determinara los parámetros de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de cada concreta campaña, no determinándolos, en ningún caso, EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD (…) En atención a lo expuesto en los puntos precedentes se requiere a ALDA GLOBAL SERVICES, S.L. para que aporte la siguiente información: -Acreditación del origen de los datos relativos al número ***TEL.1 y los que estuvieran anexos (nombre y apellidos, domicilio, email, etc.,. ) y el consentimiento de su titular para ser receptor de comunicaciones comerciales. -Aportación de la “hoja de encargo anexa” ( tal como consta en el contrato) y de la documentación que acredite qué parámetros y por quien se determinaron para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 la campaña objeto de explotación del fichero con número de inscripción ***NÚMERO.1 del que es titular. -Explicación de la relación con STI CONSULTING, S.L.U, contratada por mediación de ARVATO en nombre de ALDA para explotar el fichero en cuestión en el envío de SMS, asi como cualquier comunicación entre ambas referida a la ejecución del contrato. 6.4 En fecha de 03/03/2016 se solicita información a la denunciante respecto de si se ha inscrito en la página web www.nuestratombola.com . 6.5 En fecha de 03/03/2016 se incorpora la diligencia de instrucción de incorporación de comunicación de la cuenta info@aldasl.com de fecha 27/01/2016. SÉPTIMO: En fecha de 4/03/2016 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  2. d)de dicha norma y que se ARCHIVE EL PROCEDIMIENTO a ARVATO SERVICES IBERIA, S.A.U. OCTAVO: En fecha de 19/04/2016 tiene entrada un escrito de ALDA GLOBAL SERVICES, S.L. en el que formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: -La denunciante se inscribió voluntariamente a través de la web nuestratombola.com. la negación que realiza la denunciante sobre dicha inscripción puede deberse a que el formulario de nuestratombola.com se produjo a través de la landing page http://ganarviajegratiscom a través de cuyo enlace se accede al sitio web nuestratombola.com, de hay que no haya podido pronunciarse sobre el otorgamiento de su consentimiento. -la contratación de los servicios de SIT por ARVATO se hizo sin el consentimiento de ALDA GLOBAL, sin que la solicitud de cancelación que hizo la denunciante a NBQ y ésta a ARVATO no fue remitida a ALDA GLOBAL, de manera que se imposibilito la cancelación efectiva. -El hecho de no poder acreditar el consentimiento de la interesada no significa que éste no se obtuvo válidamente. -Se solicita la aplicación del apercibimiento ya que es una infracción de carácter leve y se han iniciado los procesos para implantar los procedimientos necesarios para acreditar la obtención del consentimiento de los interesados. Solicitando la resolución final de apercibimiento o en su defecto según la SAN 455/2011 de fecha 29/11/2013 NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 12/06/2015 la denunciante recibió en su línea ***TEL.1 un mensaje comercial de NBQ TECHNOLOGY, S.A.U. en el que el origen estaba identificado como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 “QueBueno” y el texto del mensaje era “Planificando el fin de semana? Entra http://bit.ly/1e0NX1a y hasta 300 Euros en 15 min. en tu cuenta! Baja baja@nuestratombola.com. NBQTechnology”” DOS.- En fecha de 10/04/2015 ALDA y ARVATO suscribieron un contrato de agencia ( Folios 133 a 140) en virtud del cual ARVATO en su condición de intermediador en la comercialización de ficheros (listbroking) promovería la utilización de un fichero propiedad de ALDA, denominado “USUARIOS WEB” para acciones publicitarias de terceras empresas. ALDA garantiza la legalidad del fichero y la obtención del consentimiento de los titulares de los datos registrados en el mismo. TRES.- En el contrato antes citado, en la cláusula Tercera y Cuarta, donde EL AGENTE se refiere a ARVATO y donde LA EMPRESA se refiere a ALDA, señala que: (…)EL AGENTE trasladará debidamente a LA EMPRESA las oportunidades de realización de campañas publicitarias de marketing directo, a fin de que ésta las valore convenientemente. En caso de que LA EMPRESA decida llevarlas a cabo, lo comunicará al AGENTE, mediante la correspondiente Hoja de Instrucciones, quien – salvo notificación en otro sentido – deberá encargarse de suscribir con la entidad beneficiaria de la publicidad el correspondiente contrato de colaboración en nombre y por cuenta de LA EMPRESA (…) (…)LA EMPRESA, como Titular y Responsable del Fichero, será la encargada de efectuar la designación de los concretos destinatarios de las campañas publicitarias, fijando los parámetros identificativos de sus clientes, teniendo en cuenta la campaña a realizarse. (…) Aporta ALDA un documento denominado ORDEN DE COMPRA de fecha 25/05/2015 en virtud del cual ARVATO adquiere el fichero “WORTEN” de ALDA, con 50.000 registros, en contestación a la solicitud por parte del Instructor como Hoja de Instrucciones referidas en el contrato. CUATRO.- En fecha de 20/05/2015 ARVATO (como agente de ALDA) y NBQ suscribieron un contrato (folio 46 a 51) en virtud del cual, aquella realizara campañas publicitarais de productos de NBQ a clientes de ALDA cuyos datos se encuentren en el fichero de su titularidad. En la Cláusula Segunda "Designación de destinatarios" del contrato de colaboración, se establece lo siguiente: (…)"1. EL TITULAR DEL FICHERO (ALDA), como responsable del mismo, será el encargado de efectuar la designación de los concretos destinatarios de las campañas publicitarias, respetándose, en todo caso, el número de registros acordados para cada concreta campaña, según hoja de encargo anexa. En consecuencia, será el TITULAR DEL FICHERO la única entidad que determinará los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de cada concreta campaña, no determinándolos, en ningún caso EL BENEFICIARIO DE LA PUBLICIDAD (NBQ) ni ARVATO. (…) CINCO.- Consta en la cuarta estipulación del contrato lo siguiente: “El TITULAR DEL FICHERO, o ARVATO, en nombre y representación del TITULAR, se compromete a firmar un Contrato de Prestación de Servicios y Confidencialidad con la/s concreta/s C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 empresa/s prestadora/s de servicios que tratará/n los datos del TITULAR en calidad de encargado/s del tratamiento, ya sea para la personalización, puesta en correos, impresión, envió de SMS o cualquier otro tratamiento necesario para el envío, o empresa de Telemarketing, en su caso.(…) ( El subrayado es de la AEPD) SEIS.- En fecha de 01/05/2015 ARVATO (como agente de ALDA) y SIT MOBILE (SIT en adelante o encargado del tratamiento) suscribieron un contrato de prestación de servicios (Folios 165 a 168) en virtud del cual SIT sometería a tratamiento los datos obrantes en el fichero proporcionado por ARVATO en orden a la realización de tareas de envío de SMS, únicamente conforme a las instrucciones del TITULAR (ARVATO como agente de ALDA) SIETE.- ALDA manifestó que el origen de los datos de la denunciante es la inscripción voluntaria en la página web www.nuestratombola.com pero que no puede acreditarlo. (Folio 180) Preguntada la denunciante sobre la inscripción en dicha página web manifestó lo siguiente: (…) nunca me he inscrito a ningún sorteo a través de la página indicada (nuestratombola.com). Nunca he facilitado mis datos a través de la web indicada (…)( Folio 205) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III El artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En cuanto a la participación de las entidades denunciadas y terceras empresas en los hechos analizados, debe señalarse que sin perjuicio de que es ARVATO quien trata con el beneficiario de la publicidad: NBQ y a su vez, es ARVATO quien contrata con SIT el envío material del SMS, no puede obviarse que ARVATO siempre lo hace por cuenta y en nombre de ALDA, por lo que tanto el origen ilícito de los datos ( no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 probado su consentimiento ) como el envío del SMS han de imputarse a esta y considerarla Prestador de los Servicios de la Sociedad de la Información de acuerdo con el apartado
  9. c)del ANEXO de la LSSI que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Mediante correo electrónico de fecha 27/01/2016 desde la cuenta info@aldasl.com se informa que quien hace la segmentación del fichero es ARVATO y que le realizan un pedido y únicamente ALDA proporciona los registros solicitados. Sin embargo en los contratos aportados al procedimiento se señala lo contrario, es decir, que es ALDA quien hace las hojas de Instrucciones debiendo contener: (…)tipo de campaña comercial, número de datos solicitados, el beneficiario de la publicidad, las fechas de realización de la campaña, asi como toda aquella información adicional que pueda ser necesaria para el desarrollo publicitario de la campaña (…) Por otro lado en el contrato entre ARVATO y NBQ se determina igualmente que los destinatarios los fija EL TITULAR DEL FICHERO, es decir, ALDA “según hoja de encargo anexa”. Solicitada la misma en el trámite probatorio se aporta por ALDA un documento de ARVATO que hace referencia a la compra del fichero WORTEN. En conclusión, actuando ARVATO siempre por cuenta de ALDA será ésta a quien se imputen los actos derivados de cualquier relación contractual con terceros, salvo prueba en contrario. En el sentido de que los contratos son un elemento más de valoración pudiendo señalar una cosa y por el contrario, probarse otra. Circunstancia que no ha ocurrido en el presente expediente, pues de ser la segmentación como afirma ALDA estaría en condiciones de acreditarlo. No obstante lo anterior, y aun admitiendo a efectos puramente dialecticos que es ARVATO quien fija los parámetros, lo que no admite duda es que el envío del SMS (conducta por la que se sanciona en el presente expediente) es imputable en todo caso a ALDA ya que la plataforma de envío es contratada por ésta, aunque sea por intermediación de ARVATO (ver HECHO PROBADO SEIS). Siendo irrelevante a los efectos aquí valorados que en la contratación con la plataforma de envío gestionada por la empresa SIT, ARVATO no tuviera la autorización de ALDA ya que actuaba por cuenta de ésta, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se pueda incurrir correspondiendo, en su caso, dicha valoración a los Juzgados y Tribunales ordinarios de justicia. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Por lo que en el caso analizado estamos ante una comunicación comercial al enviarse un SMS de carácter publicitario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 IV En el presente caso la denunciante ha negado la inscripción en la página web respecto de la que ALDA informa que se inscribió la denunciante. No pude admitirse la duda que intenta poner de manifiesto en el testimonio de la denunciante ALDA por haberse inscrito en un landing page distinto a nuestratombola.com puesto que ni si quiera esa afirmación está acreditada y además no lo ha puesto de manifiesto durante todo el procedimiento. Todo ello sin perjuicio que es a ALDA a quien compete la carga de probar dicha prestación del consentimiento, siendo rechazadas por la misma razón las alegaciones referentes a (…) El hecho de no poder acreditar el consentimiento de la interesada no significa que éste no se obtuvo legitimamente (…) ya que precisamente eso es lo que tiene que probar ALDA. En este sentido y en relación con la aplicación de la normativa de desarrollo de la LOPD por aplicación del art. 19 de la LSSI antes citado, debe traerse a colación lo señalado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En este sentido se ha acreditado el tratamiento de los datos de la denunciante en el fichero de ALDA y su comunicación a través de ARVATO a la entidad SIT para la realización del envío comercial no autorizado. Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y en lo que aquí interesa el envío de SMS por cuenta de ALDA, corresponde a la parte imputada que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado, esto es, el tratamiento para recibir acciones comerciales de productos y servicios de terceros como es la compañía NBQ. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En el caso analizado, ALDA no acredita ni justifica el acaecimiento de circunstancia alguna que pudiera legitimar el envío del SMS de carácter comercial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 21 de la LSSI. V Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo Art. 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que la denunciante recibió en su línea de teléfono un SMS comercial sin la autorización previa y expresa. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
  13. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación comercial que vulnera el art. 21 de la LSSI. VII ALDA solicita la aplicación del apercibimiento pues entiende que concurren los motivos establecidos en el artículo 39 bis. 2 de la LSSI, sin embargo no puede estimarse tal pretensión pues el precepto ha de aplicarse en un momento procedimental anterior, es decir, antes de iniciar el procedimiento sancionador, ya que señala que (…)2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  14. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  15. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. Es decir, una vez iniciado el procedimiento no cabe la resolución con Apercibimiento. Todo ello sin perjuicio de que es una potestad del órgano con competencia sancionadora, es decir, no siempre que concurran los presupuestos señalados significa que proceda tal procedimiento, sino que, previa ponderación de las circunstancias concurrentes se podrá o no optar por dicha posibilidad. Finalmente, la Sentencia a la que hace referencia ALDA en sus alegaciones, no es de aplicación al presente supuesto ya que claramente se refiere al sentido de la resolución que procede pero dentro de un Procedimiento de Apercibimiento cuando ya se han adoptado medidas correctoras y no como en el presente caso que estamos ante un procedimiento sancionador y por otro lado, no consta medida adoptada alguna sino solo manifestaciones. VIII Según establece el art. 39.1, apartados
  16. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  22. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  23. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)La existencia de intencionalidad.
  25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16
  29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, los apartados d),
  31. e)y
  32. f)procede proponer la imposición a ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., de una sanción de 600 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ALDA GLOBAL SERVICES, S.L.,., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  33. d)de la LSSI, una multa de 600 € ( seis cientos euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: ARCHIVAR el presente procedimiento a ARVATO SERVICES IBERIA, S.A.U. por de la infracción del artículo 21 de la LSSI. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ALDA GLOBAL SERVICES, S.L., ARVATO SERVICES IBERIA, SAU, y a A.A.A.. Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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