PS-00649-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00649/2014 RESOLUCIÓN: R/00934/2015 En el procedimiento sancionador PS/00649/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3/12/12 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de D. A.A.A. en el que expone que ha tenido conocimiento de la incorporación de sus datos en el fichero de morosidad BADEXCUG por una supuesta deuda de 221,65 € sin que se hay notificado la inclusión. Con motivo de la denegación de dos operaciones, el denunciante solicita la cancelación de sus datos ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA siendo contestado por la entidad, en fecha 25 de octubre de 2012, donde le informan de las incidencias y le deniegan la cancelación ya que los datos han sido confirmados por la entidad informante. Entre las entidades que han consultado sus datos en el fichero BADEXCUG consta la empresa ORANGE ESPAGNE SA (en adelante ORANGE), sin que el denunciante haya tenido ninguna relación con la misma.Con fecha 4 de febrero de 2013, el Director de la Agencia de Protección de Datos acuerda no incoar actuaciones inspectoras al no constar reclamación del denunciante ante el Órgano competente. Con fecha 26 de febrero de 2013, el denunciante interpone Recurso de Reposición y se procede a la estimación del Recurso iniciando actuaciones de inspección de referencia E/1423/2013 con objeto de verificar la relación del denunciante con ORANGE para la consulta en el fichero BADEXCUG. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/0715/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 23/9/14 TERCERO: En fecha 1/12/14, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE, por presunta infracción del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.C) de dicha norma, CUARTO: Por parte del representante de la entidad denunciada se han remitido, con fecha de entrada en esta Agencia 22/12/14, escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio: Sobre la infracción del principio de tipicidad. El denunciante fue cliente de Orange por lo que consecuentemente prestó su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En los sistemas de la entidad consta el alta con fecha 11/6/07, que posteriormente mostró interés en la contratación de un nuevo producto razón por la cual se realizó un estudio de riesgo sobre la solvencia del cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Sobre la inexistencia de culpabilidad en la actuación de Orange. Con carácter subsidiario graduación de la cuantía de la sanción a imponer. Aplicación del art. 45.5 de la LOPD QUINTO: Con fecha 14/1/15 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00715/2014 Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por la entidad denunciada y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 26/02/15 se dictó la siguiente propuesta de resolución. <<<<< Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U. con multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículos 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. >>>>> SEPTIMO: Se ha presentado, con fecha 20/03/15, escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, manifestando en síntesis, lo siguiente * Que si existió una relación precontractual que motiva la consulta por parte de Orange en os ficheros de solvencia patrimonial. * Inexistencia de culpabilidad. * Subsidiariamente, aplicación del art. 45.5 de la LOPD HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por A.A.A. en el que expone que ha tenido conocimiento de la incorporación de sus datos en el fichero de morosidad BADEXCUG por una supuesta deuda de 221,65 € sin que se hay notificado la inclusión. Con motivo de la denegación de dos operaciones, el denunciante solicita la cancelación de sus datos ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA siendo contestado por la entidad, en fecha 25 de octubre de 2012, donde le informan de las incidencias y le deniegan la cancelación ya que los datos han sido confirmados por la entidad informante. Entre las entidades que han consultado sus datos en el fichero BADEXCUG consta la empresa ORANGE ESPAGNE SA (en adelante ORANGE), sin que el denunciante haya tenido ninguna relación con la misma.2º Consta que con fecha 4 de febrero de 2013, el Director de la Agencia de Protección de Datos acuerda no incoar actuaciones inspectoras al no constar reclamación del denunciante ante el Órgano competente. 3º Con fecha 26 de febrero de 2013, el denunciante interpone Recurso de Reposición y se procede a la estimación del Recurso iniciando actuaciones de inspección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 referencia E/1423/2013 con objeto de verificar la relación del denunciante con ORANGE para la consulta en el fichero BADEXCUG. 4º Consta copia de los sistemas informáticos de la entidad denunciada, aportada por la misma en las alegaciones al Acuerdo de inicio, donde consta que el denunciante fue cliente de la entidad, con fecha de activación 11/6/07 y baja (por portabilidad) el día 22/01/09. 5º Consta manifestaciones que posteriormente, al haber mostrado el denunciante interés por la contratación de un nuevo servicio se procedió a realizar un estudio del riesgo sobre la solvencia del cliente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe previas E/715/2014 se concluyó que, salvo prueba en contrario, ORANGE no ha acreditado el motivo por el que ha consultado los datos del denunciante en ficheros de morosidad. II En el acuerdo de inicio se determinó que dichos hechos podían ser constitutivos de una infracción del art. 6 de la LOPD que establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 En relación a lo dispuesto en el art. 42 del RLOPD que establece: “Acceso a la información contenida en el fichero. 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:

1. a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
2. b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
3. c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica” III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
5. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV En el artículo 42.1 del RLOPD se establecen los supuestos en que puede consultarse la información contenida en los ficheros comunes. Se establece como principio general que “los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado”. Y ello en relación a la finalidad de los ficheros de morosidad que no es otra que facilitar información crediticia del afectado. A continuación, en el art. 42.2 se detallan tres supuestos que legitiman dicha consulta que deben analizarse, en relación a los hechos denunciados:
6. a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida. En relación a este supuesto se manifiesta por ORANGE que el denunciante fue cliente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 de la entidad, entendiendo que, por consiguiente, “prestó su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales”. Consta en sus sistemas un alta 11/6/07 con una baja posterior, con fecha 22/1/09 por portabilidad. Por consiguiente esa contratación aludida no puede considerarse como criterio válido para justificar la consulta, al amparo del artículo
7. a)ya que se refiere a una relación contractual “que aún no se encuentre vencida”
8. b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
9. c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica” Estos dos apartados que engloban supuestos similares que se refieren a la solicitud de unos servicios que impliquen el pago aplazado de un precio, bien sea una cantidad única o periódica. Se manifiesta por ORANGE que el “denunciante mostró interés en la contratación de un nuevo producto razón por la cual (
10. se)realizó un estudio de riesgo sobre la solvencia del cliente” Sin embargo no se ha acreditado por la entidad denunciada esa voluntad de contratación por parte del denunciante, por lo que tampoco puede considerarse como criterio para justificar la consulta. A mayor abundamiento el art. 42.2 establece que “los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras
11. b)y
12. c)precedentes de su derecho a consultar el fichero”. Se establece por tanto un deber de informar sobre la consulta que tiene la finalidad de que el solicitante tenga conocimiento efectivo de la consulta que se va a realizar a los ficheros de morosidad, requisito que el caso que nos ocupa no se ha acreditado por parte de la entidad denunciada. En conclusión, en base a lo establecido en el meritado artículo, dado que la consulta a los ficheros de morosidad debe realizarse con alguna finalidad legítima y determinada, no ha quedado acreditado, en este supuesto, dicha legitimación que justificaría la consulta a los ficheros de morosidad. V Se imputa, por tanto, a la entidad ORANGE ESPAGNE la vulneración del artículo 6 de la LOPD, como responsable del correspondiente tratamiento de datos de carácter personal, En base a que el acceso mediante comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias a los datos personales registrados en un fichero constituye un tratamiento de datos personales que requiere, en principio, el consentimiento del afectado o titular de los datos en cuestión En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos respecto de la entidad denunciada, procede analizar el principio de consentimiento consagrado en el artículo 6.1 y 2 de la LOPD, que establecen lo siguiente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento de los afectados o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento de los afectados cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éstos, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 En el presente caso, la infracción del artículo 6 que se imputa tiene relación con los accesos realizados a los datos personales del denunciante registrado en ficheros que prestan servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que aparecen regulados de forma específica en el artículo 29 de la LOPD. Dentro de este fichero, el precepto citado distingue dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, conocidos generalmente como “ficheros de morosos”. Así, en su apartado 2 dispone lo siguiente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Del tenor de este precepto (artículo 29.4) deriva que la cesión de los datos contenidos en los ficheros de morosidad se encuentra admitida por la LOPD siempre y cuando la finalidad de la cesión se encuentre relacionada con el enjuiciamiento de la solvencia económica de los interesados, siendo los datos pertinentes para tal fin. Esta exigencia resulta, igualmente, del ámbito de los tratamientos regulados en el citado artículo 29, referido a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, así como del principio regulado en el artículo 4 de la LOPD, según el cual sólo se podrán realizar tratamientos de datos personales cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explicitas y legítimas para las que se hayan obtenido, debiendo utilizarse los datos para finalidades compatibles con aquellas para las que hubieran sido recogidos. En consecuencia, nuestro legislador ha perfilado, en lo referente a los denominados “ficheros de morosidad”, un perfil especial, mediante un esquema en el que participan dos tipos de entidades distintas: por una parte la entidad responsable del denominado “fichero común”, a la que, por otra, suministran información las denominadas “entidades participantes” o “entidades informantes”. Según este esquema, dichas entidades se asocian al sistema, comprometiéndose a facilitar información referente a los incumplimientos en que incurran sus deudores al responsable del fichero común que, en contraprestación, facilita a dichas entidades, amparada por la Ley, la información suministrada por las restantes entidades adheridas al sistema, conservando aquélla la condición de responsable del fichero común y siendo las entidades participantes meras cedentes/cesionarias de la información contenida en el fichero, en virtud de comunicaciones de datos amparadas por la propia Ley Orgánica 15/1999. En relación con dichos ficheros, la Sección segunda del Capítulo I del Título IV del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, establece un régimen específico, fijando una serie de requisitos previos que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 deberá tener la deuda para su inclusión en el fichero, los deberes de información de la entidad acreedora y del titular del fichero común en relación con la inclusión del dato, así como los supuestos en los que procedería el acceso por las restantes entidades a los datos contenidos en el fichero. El artículo 37.3 de este Reglamento, al referirse a la finalidad de estos ficheros, señala lo siguiente: “De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. Como vimos más arriba la consulta de ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se encuentra regulada en el artículo 42 del citado Reglamento, que son supuestos que actúan como justificantes para la consulta al fichero, sin el consentimiento del afectado tal como se encuentra amparado en el art. 29.4 de la LOPD. En el presente caso la consulta realizada no se puede subsumir en ninguno de dichos supuestos por lo que no se ha podido demostrar que dicha consulta responda a la existencia de un interés legítimo que pueda ser alcanzado de forma razonable mediante el acceso a la información contenida en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. VII El artículo 44.3.
13. b)de la LOPD considera infracción grave: “
14. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” El principio cuya vulneración se imputa a ORANGE ESPAGNE, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, En el supuesto que nos ocupa que la entidad denunciada realizara un tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento, sin estar habilitada para ello y sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD. La citada entidad no han acreditado que la denunciante hubiese prestado el necesario consentimiento previo para el tratamiento de sus datos, y tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. En consecuencia, por todo lo que antecede, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
15. b)de la citada norma como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Por ORANGE ESPAGNE se ha solicitado, de forma subsidiaria, la aplicación de dicho artículo. Debe tenerse en cuenta que las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, en el asunto que nos ocupa, la circunstancia prevista en el apartado
31. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Esto es porque sólo ha existido una consulta de los datos personales del denunciante sin su consentimiento, y que se está ante el incumplimiento de un requisito formal, no relativo a la existencia o cuantía de la deuda lo que sin eximir de la culpabilidad sí que hay que tener en cuenta al determinar la proporcionalidad de la sanción. Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto (en este supuesto una infracción grave). En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
32. b)del artículo 45.5 de esta norma, procede imponer una multa de 15.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que la entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 15.000€ (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es