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PS-00651-2013

1/20 Procedimiento Nº PS/00651/2013 RESOLUCIÓN: R/01050/2014 En el procedimiento sancionador PS/00651/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20 de febrero de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada u ORANGE y en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.) había tratado sus datos personales sin consentimiento, pues manifestaba que un tercero había utilizado sus datos sin su consentimiento para contratar los servicios de forma fraudulenta y éstos habían sido incluido en el fichero BADEXCUG. Junto con su escrito se aportaba copia de la siguiente documentación: - Denuncia ante la policía de fecha 28 de noviembre de 2011 por estos mismos hechos; - Comunicación de fecha 22 de noviembre de 2011 de la inclusión de sus datos en BADEXCUG a instancias de ORANGE el 25 de julio de 2010 por importe de 513,01 €; - Carta de fecha 3 de enero de 2012 de ORANGE comunicando a la OCU la anulación de la deuda asociada al denunciante y a las dos líneas que se citan, quedando al corriente de pago; - Facturas rectificativas relacionadas con el escrito anterior y - Autorización del denunciante a la OCU de fecha 2 de diciembre de 2011 para la mediación ante ORANGE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02090/2013 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 25/04/2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa a D. B.B.B. en relación con deudas informadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto del fichero BADEXCUG: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a D. B.B.B. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. La notificación fue emitida con fecha 27/07/2010, por deuda de 45,24 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. con fecha de alta de 25/07/2010 y fecha de baja de 08/01/2012. Con fecha 8 de octubre de 2013 se solicita a FRANCE TELECOM ESPAÑA SA información relativa a D. B.B.B. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto a los datos que figuran en sus sistemas, constan los siguientes: c/ A.A.A. - Respecto a los productos que constan a su nombre: Línea: C.C.C., fecha de alta 24/11/2009 (postpago) y de baja 29/01/2010. Consta una solicitud de cambio de número de teléfono a solicitud del titular con fecha 19/01/2010. El nuevo número es D.D.D.. Fue dada de baja por portabilidad el 29/01/2010. La línea F.F.F., con fecha de alta 26/11/2009 (postpago) y de baja 29/06/2010. Se produjo un impago respecto a la línea E.E.E.. Se aporta listado de facturas emitidas y de las rectificadas y copia de todas ellas. Respecto a las comunicaciones y contactos entre la entidad y el cliente, únicamente consta una solicitud de fecha 22/01/2010 de retención de portabilidad, de la que se aporta imagen de sus sistemas cuyo motivo en que “desde control de consumo le cortaron el servicio”. La contratación de C.C.C. se realizó a través de Tienda Móvil. Se aporta copia de formularios de contratación, sin firma, a fecha 20/11/2009 y sin especificar el número de línea. La contratación de la línea E.E.E. se efectuó en el punto de venta, pero no consta copia del contrato. - Respecto a las reclamaciones por escrito, la entidad manifiesta que el cliente interpuso reclamación ante la OCU que fue recibida el 19/12/2011, en la que solicitaba su exclusión de los ficheros de morosidad por no reconocer la contratación de la línea C.C.C.. Al no existir consumo ni vinculación IMEI, se anularon las facturas pendientes de pago y se excluyeron los datos del cliente de los ficheros. Constaba una factura pagada en fecha 26/02/2010 en relación con esta línea, y que no fue abonada por el denunciante (que afirma que su reclamación oficial que en su cuenta bancaria no se ha hecho ningún cargo) por lo que se entiende que el pago fue realizado por la persona que dio de alta la línea. El motivo para la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 encuentra en el estudio realizado por el departamento de fraude tras la recepción de la reclamación oficial. Se aportan certificados de exclusión. OBSERVACIONES FT dice que aporta copia del contrato, pero se trata de formularios de contrato que no están firmados en los que no figura la línea que se contrata y aparece la fecha 20//11/2009. Vodafone dice que los datos no fueron incluidos en fichero de morosidad, pero la documentación aportada por Experian indica que sí estuvieron incluidos>>. TERCERO: En fecha 5 de diciembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A. por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3 de la citada Ley Orgánica, apartados

  1. b)y c), respectivamente, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 8 de enero de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.), por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que esta Agencia carece de competencia para determinar la existencia o no de contratación o de la existencia de la propia deuda en sí. 2º.- Que existe denuncia policial, por lo que se presenta en el presente caso un cuestión de prejudicialidad penal, por lo que determina que esta Agencia deba solicitar información al juzgado que lleve el caso, para, en su caso, suspender el presente procedimiento sancionador hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal. De no solicitarse dicha información, se estaría en un supuesto de nulidad, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. 3º.- Que las infracciones estarían prescritas. 4º.- Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, no infringiendo el artículo 6.1 de la LOPD, al ser un tratamiento de datos personales avalado por la relación contractual; una contratación realizada electrónicamente por el denunciante en fecha 20 de noviembre de 2009 y, aunque no esté suscrito por él, “resulta ser un contrato válido” conforme a la Ley 34/2002. 5º.- Que por iguales motivos a los expuestos no cabe imputar la infracción al artículo 4.3 de la LOPD. 6º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique lo estipulado para el concurso de infracciones en el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 de 4 de agosto (y subsumir las sanciones si acaso en un solo hecho infractor) y en la graduación de la sanción a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 imponer, por aplicación del principio de proporcionalidad, el artículo 45.5 de la LOPD. De igual modo, se solicitaba en dicho escrito copia completa del expediente administrativo. QUINTO: En fecha 15 de enero de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02090/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes del fichero EXPERIAN-BADEXCUG, de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 14 de noviembre de 2013 (en lo relacionado con esta última entidad); así como las alegaciones de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. de fecha 2 de enero de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, se remitió, de acuerdo con lo solicitado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en las alegaciones más arriba citadas, copia de la documentación obrante en el expediente, en concreto, actuaciones previas de investigación E/02090/2013, en concreto, escrito de denuncia, informes del fichero EXPERIANBADEXCUG, de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 14 de noviembre de 2013 (en lo relacionado con esta última entidad). SEXTO: Con fecha 28 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en fecha 4 de marzo de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 1 de abril de 2014, previa ampliación de plazos concedida en fecha 25 de marzo de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 20 de febrero de 2013 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que ORANGE, por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A., había tratado sus datos personales sin consentimiento, pues manifestaba que un tercero había utilizado sus datos sin su consentimiento para contratar los servicios de forma fraudulenta y éstos lo habían incluido en el fichero BADEXCUG (folio 1). SEGUNDO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A. registró los datos personales de D. B.B.B., asociado a la línea C.C.C., en la modalidad de postpago a través de Tienda Móvil, con fecha de alta el 24 de noviembre de 2009 y baja el 29 de enero de 2010; constando una solicitud de cambio de número de teléfono con fecha el 19 de enero de 2010, el D.D.D., con fecha de baja por portabilidad ese 29 de enero de 2010. Asimismo, asociado a la línea F.F.F., en la modalidad de postpago a través de un punto de venta, con fecha de alta el 26 de noviembre de 2009 y baja el 29 de junio de 2010 (folios 128 a 133). TERCERO: Que se produjo un impago respecto a la línea E.E.E. de la facturación emitida (folio 129). CUARTO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la contratación de la línea C.C.C. se realizó a través de Tienda Móvil, aportando copia de los formularios de contratación, sin firma, a fecha 20 de noviembre de 2009, y sin especificar el número de línea (folios 131 y 152 y ss.). Así como, en relación con la contratación de la línea E.E.E., que se efectuó en el punto de venta, sin que conste copia del contrato (folio 131). QUINTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, responsabilidad de EXPERIAN BURAU DE CREDITO, S.A., constó la siguiente incidencia registrada: datos relativos a D. B.B.B. a instancias de “ORANGE” con fecha de alta el 25 de julio de 2010 por importe máximo impagado de 513,01 €, según informe de fecha 22 de noviembre de 2011 del propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG en respuesta a la solicitud de acceso (folio 4); con fecha de baja el 8 de enero de 2012 por importe de 432,97 € (folio 26). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 SEXTO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A. remitió una carta de fecha 3 de enero de 2012 a la OCU de Madrid en la que acusaba recibo de la reclamación presentada por el denunciante, negando la activación de las líneas C.C.C. y E.E.E., y en la que se informaba que se había realizado un ajuste en la facturas pendientes de pago por importe de 432,97 €, “quedando así el cliente al corriente de pago con esta mercantil” (folio 6). SÉPTIMO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. B.B.B. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con las líneas C.C.C. y E.E.E., que se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. Se hace preciso por ello, como cuestión previa, responder a las alegaciones formuladas por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.) en torno a esta competencia. Dicha alegación debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de la entidad imputada, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37.1 de la LOPD, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de: “
  6. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…” y “
  7. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. En cualquier caso, se hace preciso señalar por tanto que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la persona denunciante es correcta o no, ni de su certeza ni su cuantía exacta con carácter definitivo con efectos frente a terceros, bien por interpretación de los respectivos contratos o de deficiencias en el servicio prestado, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; le compete determinar a esta Agencia si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 de los datos personales de los ciudadanos afectados en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Pero como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: “Otra cosa es que para ejercer su competencia [refiriéndose a esta Agencia] haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros”. Y esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida a esos ficheros de morosidad cuenta con la suficiente veracidad, tal como demanda la ley. Esto mismo se puede considerar respecto a la alegación de prejudicialidad penal, teniendo en cuenta que no consta en el expediente que se encuentre abierto procedimiento penal alguno al respecto, ni que pueda determinarse en consecuencia la existencia de la misma identidad en las posibles personas afectadas ni eventualmente la misma fundamentación jurídica. En consecuencia la Agencia Española de Protección de Datos es competente para conocer del tratamiento de los datos efectuado por ORANGE y realizar esa valoración fáctica de todo lo ocurrido. III Por lo que respecta a la alegación sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. En el presente caso, recordar que ORANGE ESPAGNE, S.A. remitió una carta de fecha 3 de enero de 2012 a la OCU de Madrid en la que acusaba recibo de la reclamación presentada por el denunciante, negando la activación de las líneas C.C.C. y E.E.E., y en la que se informaba que se había realizado un ajuste en la facturas pendientes de pago por importe de 432,97 €, “quedando así el cliente al corriente de pago con esta mercantil” (folio 6); extremos estos que van a quedar analizados a continuación con más detalle. Así, el plazo de prescripción comenzaría a computarse, al menos, desde ese día 3 de enero de 2012, por lo que las infracciones imputadas habrían prescrito pues en fecha 3 de enero de 2014, mas el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 11 de diciembre de 2014 (folio 193). Ello sin contar por otro lado que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, los datos personales de D. B.B.B. fueron incluidos a instancias de “ORANGE” y dados de baja en fecha de baja el 8 de enero de 2012 (folio 26), como se va a analizar con más profundidad más adelante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio no habrían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas y no considerar prescrita las infracciones imputadas. IV El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. ORANGE ESPAGNE, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que ORANGE había tratado sus datos personales sin consentimiento, pues manifestaba que un tercero había utilizado sus datos sin su consentimiento para contratar los servicios de forma fraudulenta y éstos lo habían incluido en el fichero BADEXCUG (folio 1). En efecto, y como consta acreditado en el expdediente, ORANGE registró sus datos personales, asociados a la línea C.C.C., en la modalidad de postpago a través de Tienda Móvil, con fecha de alta el 24 de noviembre de 2009 y baja el 29 de enero de 2010; constando una solicitud de cambio de número de teléfono con fecha el 19 de enero de 2010, el D.D.D., con fecha de baja por portabilidad ese 29 de enero de 2010. Asimismo, asociados a la línea F.F.F., en la modalidad de postpago a través de un punto de venta, con fecha de alta el 26 de noviembre de 2009 y baja el 29 de junio de 2010 (folios 128 a 133). Y se produjo un impago respecto a la línea E.E.E. de la facturación emitida (folio 129). ORANGE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la contratación de la línea C.C.C. se realizó a través de Tienda Móvil, aportando copia de los formularios de contratación, sin firma, a fecha 20 de noviembre de 2009, y sin especificar el número de línea (folios 131 y 152 y ss.). Así como, en relación con la contratación de la línea E.E.E., que se efectuó en el punto de venta, sin que conste copia del contrato (folio 131). Por todo ello, en el fichero BADEXCUG constó la siguiente incidencia registrada: datos relativos a D. B.B.B. a instancias de “ORANGE” con fecha de alta el 25 de julio de 2010 por importe máximo impagado de 513,01 €, según informe de fecha 22 de noviembre de 2011 del propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG en respuesta a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 solicitud de acceso (folio 4); con fecha de baja el 8 de enero de 2012 por importe de 432,97 € (folio 26). Finalmente, ORANGE ESPAGNE, S.A. remitió una carta de fecha 3 de enero de 2012 a la OCU de Madrid en la que acusaba recibo de la reclamación presentada por el denunciante, negando la activación de las líneas C.C.C. y E.E.E., y en la que se informaba que se había realizado un ajuste en la facturas pendientes de pago por importe de 432,97 €, “quedando así el cliente al corriente de pago con esta mercantil” (folio 6). Por su parte, ORANGE ESPAGNE, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de D. B.B.B. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con las líneas C.C.C. y E.E.E., que se ha detallado más arriba. Respecto a la activación de servicios no contratados, y puesto que ORANGE alega que la contratación se realizó electrónicamente por el denunciante en fecha 20 de noviembre de 2009 (aunque no esté suscrito por él, siendo “un contrato válido” conforme a la Ley 34/2002, y en consecuencia del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010), sentencia viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea (…)”. Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “Pues bien, resulta que ninguno de dichos requisitos ha sido cumplido en el supuesto debatido, en el que no se han observado las cautelas contenidas en el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y concordantes del Real Decreto 1906/1999 , por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, a pesar de haberse acreditado que la contratación fue telefónica, y sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. Dicho Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” dice que “1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de remisión y recepción, en su caso”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, el artículo 44.3.
  8. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, ORANGE ESPAGNE, S.A. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  9. b)de dicha norma. VI Se imputa igualmente a ORANGE ESPAGNE, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  13. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  14. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía de datos sin ser cliente de tales servicios, como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, ORANGE incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha analizado en los fundamentos jurídicos precedentes. Reiterar que en el fichero BADEXCUG, como consta acreditado en el expediente, constó la siguiente incidencia registrada: datos relativos a D. B.B.B. a instancias de “ORANGE” con fecha de alta el 25 de julio de 2010 por importe máximo impagado de 513,01 €, según informe de fecha 22 de noviembre de 2011 del propio fichero EXPERIAN-BADEXCUG en respuesta a la solicitud de acceso (folio 4); con fecha de baja el 8 de enero de 2012 por importe de 432,97 € (folio 26). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  16. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido ya descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  17. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la citada entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero BADEXCUG respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no era cliente por los servicios detallados. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  18. c)y d), también de la citada norma. VIII De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  19. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata principalmente en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  20. c)de la citada Ley Orgánica. IX En relación con las alegaciones presentadas sobre la aplicación de lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 Por lo tanto, deben desestimarse dichas alegaciones al respecto. X El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado b), pues, como consta acreditado en el expediente, la entidad imputada tramitó la baja en los ficheros de morosidad con prontitud. Recordemos que ORANGE remitió una carta fechada el 3 de enero de 2012 a la OCU de Madrid en la que acusaba recibo de la reclamación presentada por el denunciante, negando la activación de las líneas cuestionadas y en la que se informaba que se había realizado un ajuste en la facturas pendientes de pago por importe de 432,97 €, “quedando así el cliente al corriente de pago con esta mercantil” (folio 6) y que por ello en BADEXCUG la fecha de baja data del 8 de enero de 2012 por ese importe de 432,97 € (folio 26). No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer sendas multas de 20.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; tipificada de igual modo como grave en el artículo 44.3.
  37. c)de dicha norma y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. B.B.B.. CUARTO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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