PS-00651-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00651/2014 RESOLUCIÓN: R/01072/2015 En el procedimiento sancionador PS/00651/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (ORANGE), vista la denuncia presentada por Dª A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Por Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos, de fecha 20/12/13, se resolvió el PS/382/13, iniciado por denuncia presentada por Dª A.A.A. (el día 13/8/12), declarando el Archivo de dicho procedimiento, y ordenando, en el mismo acto, a la Subdirección General de Inspección de Datos, la realización de la correspondiente investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/07629/2013, al no haber prescrito la presunta infracción cometida. SEGUNDO: En el escrito de denuncia se manifestaban los siguientes hechos: * Que recibió una llamada de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante ORANGE) en la que le informaban que, al haberse originado una facturación con una cantidad superior a la habitual, debería proceder a ingresar inmediatamente la cantidad facturada, sino se cortaría el servicio. * Que en ningún momento se opuso al abono de la facturación sino que solicitó la comunicación por escrito de la factura para efectuar las comprobaciones oportunas y que en el periodo de facturación estipulado procedieran al cargo en la cuenta donde tenía domiciliados los recibos. No obstante, a las pocas horas ORANGE procedió a cortar el servicio. * Que ha presentado una demanda por incumplimiento contractual por parte de ORANGE. Asimismo manifiesta que ha estado recibiendo llamadas por medio de las cuales se le indicaba que debía pagar o en caso contrario se incluirían sus datos en ficheros de morosidad. Al tener noticias de que se encontraban sus datos en ficheros de morosidad, remitió, con fecha 19 de enero de 2011, mediante burofax, escrito a ORANGE y A.S.G.F. INFORMES COMERCIALES, SL. Solicitando la cancelación de los datos en el fichero ASNEF. ORANGE no ha contestado a su escrito. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/07629/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 21/1/14: CUARTO: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, con fecha 4/12/14, procedimiento sancionador por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 QUINTO: Se presentó escrito de alegaciones, por parte de ORANGE, con fecha 30/12/14, que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: Transcurrido el plazo de alegaciones que se concedió en el Acuerdo de iniciación del Procedimiento Sancionador se acordó abrir periodo de práctica de pruebas, practicándose las siguientes: <<<<< 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07629/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00651/2014 presentadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., y la documentación que a ellas acompaña. 3. En relación a la alegación siguiente: “en cuanto mi mandante tuvo conocimiento de que la deuda exigida era objeto de controversia, inició los trámites necesarios para que se excluyesen los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial”, acreditación del momento en que tuvieron conocimiento de la interposición de la demanda >>>>> Dentro del mismo periodo de prácticas de pruebas se interesó ante las entidades Equifax Ibérica Y Experian, que remitieran testimonio sobre la deuda informada por Orange Espagne en relación a la denunciante SEPTIMO: Por parte de Equifax se ha remitido el siguiente informe: * Consta que ORANGE instó el alta de dos incidencias de pago y por un importe de 1798,99 1º Alta: 2/10/09 Baja 7/5/13 2º Alta: 17/5/13 Baja 24/4/14 OCTAVO; Por parte de Experian se ha remitido la siguiente información * Constan dos inclusiones en relación a los hechos denunciados 1º Alta: 4/10/19 Baja 7/5/13 (por petición de la entidad informante) 2º Alta: 26/01/14 Baja: 24/4/14 (por petición de la entidad informante) NOVENO: Con fecha 17/03/15 se dictó la siguiente propuesta de resolución. <<<<< Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE con multa de 50.000 € (Cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma >>>>> DECIMO: Se ha presentado, con fecha 09/04/15, escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, manifestando en síntesis, lo siguiente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 * Se reitera en las alegaciones ya presentadas ante el Acuerdo de Inicio * Que la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad se produjo con anterioridad a que ORANGE conociera la existencia de algún tipo de reclamación entablada por la denunciante sobre la deuda impagada. * Que la reclamación entablada versa sobre el importe de la factura pero no sobre su existencia y certeza. * Subsidiariamente, aplicación del art. 45.5 de la LOPD HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por A.A.A. en la que se manifiestan los siguientes hechos: * Que recibió una llamada de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante ORANGE) en la que le informaban que, al haberse originado una facturación con una cantidad superior a la habitual, debería proceder a ingresar inmediatamente la cantidad facturada, sino se cortaría el servicio. * Que en ningún momento se opuso al abono de la facturación sino que solicitó la comunicación por escrito de la factura para efectuar las comprobaciones oportunas y que en el periodo de facturación estipulado procedieran al cargo en la cuenta donde tenía domiciliados los recibos. No obstante, a las pocas horas ORANGE procedió a cortar el servicio. * Que ha presentado una demanda por incumplimiento contractual por parte de ORANGE. Asimismo manifiesta que ha estado recibiendo llamadas por medio de las cuales se le indicaba que debía pagar o en caso contrario se incluirían sus datos en ficheros de morosidad. Al tener noticias de que se encontraban sus datos en ficheros de morosidad, remitió, con fecha 19 de enero de 2011, mediante burofax, escrito a ORANGE y A.S.G.F. INFORMES COMERCIALES, SL. Solicitando la cancelación de los datos en el fichero ASNEF. ORANGE no ha contestado a su escrito. 2º Constan en el fichero de ASNEF, SL la siguiente información relativa a la denunciante: * Que figuran dos incidencias asociada a A.A.A., informada por ORANGE, por un importe de 1798,99 €,. 1º Alta: 2/10/09 Baja 7/5/13 2º Alta: 17/05/13 Baja 24/4/14 Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad no constan expedientes asociados a los derechos del denunciante en relación con la incidencia informada por ORANGE EMPRESAS. 3º Consta en el fichero BADEXCUG la siguiente información relativa a la denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 * Constan dos inclusiones en relación a los hechos denunciados 1º Alta: 4/10/19 Baja 7/5/13 (por petición de la entidad informante) 2º Alta: 26/01/14 Baja: 24/4/14 (por petición de la entidad informante) 4º Constan en los ficheros de ORANGE la siguiente información en relación a la denunciante: * En los ficheros de ORANGE consta los datos de A.A.A., como titular de siete contratos de empresa. Los cuatro primeros en alta con fecha 21/10/2008 y los tres restantes en alta con fecha 25/11/2008. Todos ellos se encuentran en situación de desactivado por “Impagos” en fecha 30/12/2009. * En los ficheros de Facturación de ORANGE figuran como impagadas las facturas correspondientes a julio y septiembre de 2009 y a enero de 2010. * Respecto de los requerimientos de pago realizados a la denunciante, ORANGE ha aportado impresión de pantalla de la herramienta de gestión de cobros de la entidad donde se reflejan las acciones realizadas. En dicha herramienta figura, entre otras anotaciones, que: Con fecha 22/09/2009, envió de un sms informando de la devolución de la factura. Con fecha 2/10/2009 notificación de deuda por carta. Con fecha 6/11/2009 envío de un sms. Con fecha 11/11/2009 segunda notificación de devolución Con fecha 1/12/2009 segunda carta de notificación de deuda. Con fecha 11/12/2009 tercera notificación de devolución. Con fecha 20/12/2009 inclusión en ASNEF. Con fecha 08/02/2010 baja cautelar Con fecha 21/09/2010 baja definitiva * Asimismo ORANGE ha aportado impresión de pantalla de las empresas de recobro a las que ORANGE ha remitido la deuda de A.A.A.: -- A la entidad FABREGAS para el requerimiento de tres facturas impagadas por importes de 568,40 €, 233,16 € y 1247,96 €. -- A la entidad ISGF 2 para el requerimiento de dos facturas impagadas por importes de 233,16 € y 1247,96 €. * La denunciante manifiesta que la deuda no ha sido debidamente requerida, no obstante, ha aportado a esta Agencia burofax remitido a I.S.G.F. INFORMES COMERCIALES, SL. en donde se indica textualmente: “….ustedes mismos efectuaron diversos requerimientos de pago a la Sra. A.A.A. reclamando la suma de 1247,96 €…”. * En el Sistema de Información donde se registran los contactos y reclamaciones de los clientes de ORANGE, figura una anotación en relación con la entrada de un fax en fecha 17/07/2009 y con fecha 05/02/2013 una anotación respecto de un informe para el Juzgado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 * En el mencionado fax la denunciante pone de manifiesto que, en fecha 16 de junio de 2009, ORANGE solicitó el pago de 700 € correspondiente al consumo realizado entre el día 7 y el 15 del mes de junio por un servicio de “roaming”, procediendo inmediatamente a dejar sin servicio todas sus líneas, incluidas aquellas para las que no se había solicitado el servicio de “roaming”. Asimismo manifiesta que ORANGE ha incumplido el contrato y por tanto considera resuelto el mismo por incumplimiento grave por parte de ORANGE. * ORANGE manifiesta que no se considera los argumentos contenidos en la reclamación por desacuerdo con los mismos y continuaron las gestiones para el recobro de la deuda. * Con fecha 17 de noviembre de 2012, la denunciante ha interpuesto una demanda a ORANGE ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga por un incumplimiento de contrato en relación con los hechos denunciados ante la Agencia. En el Informe remitido al Juzgado por ORANGE, en fecha 28 de febrero de 2013, la entidad manifiesta que¨ * En las Condiciones Generales del Servicio se prevé, en la Condición número 13 que: “Orange tendrá derecho a: Solicitar fianzas, avales bancarios, anticipos a cuenta del pago del servicio con la aceptación del Cliente, y solicitar depósitos de garantía y/o restringir servicios en función del uso, consumo y/o pago irregular de éstos”. * En las fechas de activación del “roaming”, la denunciante tuvo un incremento desorbitado del consumo por lo que se solicitó el pago anticipado del importe excedido, ya que en la factura del 8 de julio de 2009 el consumo se elevó a 1247,96 € lo que supone un incremento de un 500% en relación con los anteriores consumos que eran aproximadamente de 200-300 €. * La cliente no ha abonado esta factura ni la factura del 8 de septiembre de 2009 por un importe de 233,16 €. Por tanto, resulta un impago total de 1481,12 €. con fecha 30 de diciembre de 2009 se procedió a la baja de todas las líneas lo que generó una penalización por baja anticipada por un importe de 568,40 €. * ORANGE manifiesta que el motivo por el cual está previsto la posibilidad de suspender temporalmente la línea es una medida de seguridad para los clientes para evitar un aumento de consumo en caso de robo o fraude * En el Sistema de Información de ORANGE donde se registran las inclusiones y actualizaciones en los ficheros de morosidad, figuran los datos de la denunciante con una deuda por importe 1798,99 y confirmada en fecha 02/05/2013. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/07629/2013 se determinó que, salvo prueba en contrario, la entidad denunciada había confirmado los datos de la denunciante incluidos en los ficheros de morosidad pese a haber interpuesto, con anterioridad una reclamación judicial que implica la existencia de una controversia sobre la deuda. En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: 1º Que la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad se produjo con anterioridad al conocimiento de la existencia de algún tipo de reclamación entablada por la denunciante en relación a la deuda impagada. El alta en los ficheros de solvencia se produjo los días 1 y 5 de octubre de 2009. Sin embargo Orange no tuvo conocimiento de la existencia de una reclamación hasta que le fue notificada la demanda interpuesta el 21 de noviembre de 2012 2º Que en el momento en que tuvo conocimiento de que la deuda exigida era objeto de controversia se iniciaron los trámites necesarios para que se excluyeran sus datos en los ficheros de solvencia 3º Que la reclamación que en su día entabló la denunciante versaba sobre el importe de la factura pero no sobre su existencia y certeza 4º Subsidiariamente aplicación del art 45.5. III Se imputa a ORANGE ESPAGNE en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
3. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
6. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
7. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
8. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
9. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc.,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
10. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
11. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
12. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
13. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En este caso se informaron a los ficheros de morosidad una deuda, por importe de 1789,99, constando dos altas de la misma deuda; la primera de fechas 2/10/19 (Asnef) y 4/10/09 (Badexcug); y bajas, respectivamente, 7/5/13 y 7/5/13. En relación a esta primera información se alega por Orange que dicha incorporación fue anterior a la existencia de una reclamación por parte de la denunciante, ya que la demanda interpuesta le fue notificada con fecha 21/2/12. Y que “en cuanto tuvo conocimiento que la deuda era objeto de controversia, inició los trámites necesarios para que se excluyeran los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad” Sin embargo como consta que los datos informados se dieron de baja con fecha 7/5/13 no puede apreciarse que la entidad denunciada actuara con la diligencia debida para que “ad cautelam” se procediera a excluir en tiempo razonablemente corto la deuda informada en los ficheros. A mayor abundamiento consta una segunda incorporación de la misma deuda con fechas de alta 17/5/13 y 26/1/14 Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que ORANGE mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia , sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. . Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
14. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
15. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
16. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en los ficheros de morosidad pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada y sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como moroso, pues conoció de dicha inclusión porque así se lo comunicó el propio fichero (folios 1 y 7), cuando estaba a la espera de la solución arbitral sobre la reclamación entablada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad denunciada. Por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 el fichero de solvencia patrimonial y crédito. V El artículo 44.3.
17. c)e la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso de la denunciante en los ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
18. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)El carácter continuado de la infracción.
20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
24. f)El grado de intencionalidad.
25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14
33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se solicita por la entidad denunciada, subsidiariamente, la aplicación del citado principio, al haber procedido a la subsanación de la situación denunciada en cuanto tuvo conocimiento de la reclamación ante los juzgados, sin embargo como se ha razonado más arriba no se ha apreciado una diligencia suficiente en la realización de dicha subsanación, constando además una segunda incorporación de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad sin haberse acreditado los motivos para ello. En este orden de cosas pese a las manifestaciones de la entidad denunciada que tan pronto como tuvo conocimiento de que la deuda exigida era objeto de controversia, se iniciaron los trámites necesarios para que se excluyesen los datos de la denunciante de los ficheros de morosidad, lo que ocurrió con fecha 7/5/13, consta una segunda incorporación con fecha 17/5/13 hasta 24/4/14 (el fallo del Juzgado de primera instancia que declara la inexistencia de la deuda y la baja de sus datos en los ficheros de morosidad es de 31/3/14) Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, que buscan guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
34. a)Existencia de intencionalidad o reiteración,
35. b)La naturaleza de los perjuicios causados, C) La reincidencia. Se considera procedente imponer una multa de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 4.3.c de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es