1/17 Procedimiento Nº PS/00652/2013 RESOLUCIÓN: R/00976/2014 En el procedimiento sancionador PS/00652/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AVON COSMETICS, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 03/12/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por D. A.A.A., en el que manifiesta que sus datos han sido incluidos por AVON COSMETICS SAU (AVON) en ficheros de información de solvencia patrimonial sin que previamente se le hubiera requerido el pago de la deuda informándosele de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia. Junto con la denuncia aporta la siguiente documentación de relevancia: - Copia parcial de impresión de 03/12/2012, con el logo de EQUIFAX en la que se refleja que sus datos aparecen incluidos en el fichero ASNEF por parte de AVON COSMETICS SAU como consecuencia de una deuda por valor de 62,99 €, con fecha de alta 29/11/2012. - Copia de resguardo de 03/12/2012 de ingreso bancario por valor de 62,99 € realizado en la cuenta C.C.C., constando como titular de la misma AVON. Se deduce de la documentación adicional que presenta el denunciante (papeleta de conciliación ante el CMAC contra la denunciada pidiendo indemnización por despido improcedente, producido el 30/11/2012) que prestó servicios de distribución y venta de productos de cosmética. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información. 1) Con fecha 01/04/2013, se solicita a AVON información relativa al denunciante sobre el requerimiento previo de pago realizado como paso previo a su inclusión en ASNEF. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Con carácter preliminar, AVON pone de manifiesto que la relación existente entre el denunciante y la entidad es una relación mercantil: el denunciante operaba como DISTRIBUIDOR de los productos de la empresa. La relación con el denunciante es de carácter mercantil. - En relación a la dirección de contacto del denunciante, AVON, expone que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 en sus sistemas consta B.B.B. s/n, E.E.E., Almería. Se aporta impresión de pantalla al respecto. AVON manifiesta que es la dirección a la que se realizaban todas las comunicaciones y los pedidos, sin que se haya producido nunca ninguna devolución. -AVON aporta de sus sistemas el reflejo de saldos con el denunciante constando una transacción el 16/08/2012 de 62,99 euros, y como abonada el 4/12/2012. Asimismo dispone de copia de la factura de la citada fecha. También figura en sus sistemas bajo el nombre del denunciante anotaciones destacando: diversas 18/10/2012 “Informo a tit deuda indica que no está de acuerdo con deuda. Envío mail a corresponsales y esta a la espera de respuesta” 26/11/2012 “Informamos de la deuda y fecha lim de pago hasta el 3/12, no está conforme con el cargo de los 12 e que explicamos viene escrito en el contrato.” 4/12/2012 “El Distribuidor nos demanda por despido improcedente””Envío denuncia que manda por e mail”. - AVON manifiesta que requiere al deudor el pago de la deuda con carácter previo a la inclusión de sus datos en ASNEF. Señala que dicha comunicación “se hace llegar al deudor a través de la compañía de correos designada en cada caso”, incluyendo la siguiente información: “datos de la deuda vigente y posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad como consecuencia del impago.” AVON no hace una referencia más detallada del funcionamiento y operativa de esos envíos. - AVON aporta copia de escrito de 16/10/2012 dirigido a nombre del denunciante a la dirección señalada ut supra. En el mismo se hace referencia a la existencia de una deuda pendiente de pago por valor de 62,99 €, pero no se informa de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial en caso de impago. AVON adjunta, asimismo, copia de un escrito sin fechar, que no se dirige a persona concreta ni hace referencia a una deuda específica, y que, presuntamente, se adjuntaba a la reclamación de deuda descrita. En este escrito se señala que, en caso de no producirse el pago, la empresa se reserva el derecho “de comunicar los datos relacionados con el impago a ficheros comunes relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias”. - AVON no aporta documento acreditativo alguno que establezca que el envío de sus comunicaciones es debidamente entregado en la dirección de destino. TERCERO: Con fecha 25/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a AVON COSMETICS SAU por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 16/12/2013 la denunciada alega: 1) Inaplicabilidad de la LOPD. El denunciante es DISTRIBUIDOR de productos cosméticos, que revende en los hogares de los clientes finales. AVON cuenta con Distribuidores independientes en más de cien países. AVON no vende directamente a particulares. 2) El artículo 2.3 del RLOPD debe interpretarse conforme al artículo 6 de la Ley Básica de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, en las modificaciones efectuadas por el Real Decreto Ley 13/2010 y Ley 2/2011, que indican que pueden pertenecer como miembros de las Cámaras Oficiales de Comercio, las personas naturales que ejerzan actividades comerciales, industriales o navieras en territorio nacional, y considerándose como tales, entre otras, las ejercidas por cuenta propia en comisión o agencia en el sector comercial. Los distribuidores de productos AVON ejercen una actividad profesional por cuenta propia en el sector comercial, incluyéndose en la categoría de empresarios comerciantes y por tanto excluidos de la LOPD. Los datos del denunciante tienen relación con su actividad de Distribuidor y fueron los recabados en el seno de su actividad profesional para fines propios de dicha actividad. El denunciante ejercía de DISTRIBUIDOR para AVON desde 26/07/2012, aportándose su contrato de DISTRIBUCION en el que figuran sus datos como tal, nombre, apellidos, DNI, dirección de correo electrónico, teléfonos, número de cuenta AVON. Se establece en dicho contrato que el denunciante actúa como DISTRIBUIDOR y como tal, se compromete a adquirir determinados productos AVON para su ulterior venta a los consumidores o para su consumo propio, pactando que AVON se compromete a servir al Distribuidor los pedidos. En la segunda cláusula se indica que AVON pondrá en conocimiento del Distribuidor, incluso a través de medios electrónicos información sobre sus productos y los precios sugeridos de venta al público. La cláusula tercera establece unos márgenes comerciales que AVON concederá al Distribuidor en función del tipo de producto y la categoría alcanzada por el Distribuidor. La cláusula octava precisa la forma de pago de los pedidos por parte del Distribuidor: al contado o a crédito, el pago de un pedido no podrá permanecer pendiente durante más de 21 días a contar desde la entrega a la distribuidora. En caso de impago, según la cláusula decimocuarta los datos podrán ser comunicados al fichero de cumplimiento de obligaciones dinerarias en la forma prevista en la normativa aplicable. La cláusula novena prevé que el DISTRIBUIDOR efectuara en su propio nombre y directamente a los consumidores la venta de productos que adquiera de AVON. En la decima se prevé que cualquiera de las partes podrá poner término al contrato notificándolo a la otra con 30 días de antelación a la fecha en que haya de surtir efectos. En la clausula decimotercera se informa de que los datos recabados del DISTRIBUIDOR se pueden usar para contactar para la gestión y el mantenimiento de la relación, envío de información de los productos y ofertas. Estima que al ser el DISTRIBUIDOR un revendedor de sus productos y dado que la deuda nace del suministro de productos de AVON, su tratamiento a los fines de cobrar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 la deuda queda al margen de la aplicación de la LOPD. 3) El denunciante ha demandado en la vía social a AVON por despido. Acompaña copia de escrito del Juzgado que cita a Juicio a las partes para el 10/07/2014. 4) A efectos de acreditar el requerimiento previo de pago, acompaña anexo 4 que indica contiene correos cruzados con el DISTRIBUIDOR, y en concreto el de 23/11/2012, anterior a la inclusión de los datos en ASNEF en el que AVON dice que confirma al denunciante la existencia de la deuda e informa de las consecuencias de su falta de abono. Las copias aportadas comprenden varios correos entre el 23/11 y el 2/12/2012. El primero, por fecha, de 23/11/2012 aparece desde D.D.D.@avon.com, asunto: AVON Informa, e-boletín, sin que figuren direcciones de envío. Aparece en el literal del mensaje una nota genérica de “nuestros sistemas nos indican que tienes un saldo deudor con nosotros” invitando al pago, pero no se contienen cantidad alguna. El resto de mensajes son de fecha posterior a la inclusión de los datos en el fichero, y refieren el contencioso del denunciante con la denunciada. En ellos no se deduce que se hubiera hecho el requerimiento de pago al denunciante antes de la inclusión, con independencia de que pudiera conocer la deuda y la inclusión, pues en el de 1/12/2012 se indica por un correo del denunciante “ruego me cancelen los apuntes en ASNEF...que el lunes hago el pago …”. En el correo de 30/11/2012 del denunciante en que informan que va a entablar acciones judiciales, se indica “Además demanda judicial por el derecho al honor y a la propia imagen por meter en un fichero a subiendas que llevo razón” “interesando mientras salen las demandas judiciales la cancelación de cualquier fichero” Reitera que son suficientes las comunicaciones remitidas a la dirección física proporcionada a efectos de notificaciones facilitada por el DISTRIBUIDOR a la firma del contrato, y que se entregó en mano con el pedido que efectuó, en los cuales se informaba de las consecuencias del impago y de la potencial inclusión en una lista de morosos. Añade que sin duda la deuda era conocida por el deudor, pues no se generó automáticamente ni sin su conocimiento, sino que deriva de un pedido concreto entregado. Precisa que debe servir de prueba cualquier elemento que permita acreditar que el deudor conocía la existencia de la deuda. QUINTO: Con fecha 31/03/2014 se emitió propuesta de resolución del literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a AVON COSMETICS, S.A.U. con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011.” SEXTO Con fecha 24/04/2014 la denunciada alega: 1) Se está tramitando en paralelo a este el procedimiento PS/00709/2013 del que se recibió propuesta de resolución con sanción de 50.000 euros, por un supuesto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 similar, un Distribuidor incluido en fichero de solvencia. De ello deriva que se debe aplicar el principio “ne bis in idem”. Se produce un comportamiento idéntico en cuanto al sujeto activo, modo de realización y fundamento, aunque sean varios los afectados. 2) Ambos procedimientos deberían haberse acumulado de oficio por parte de la AEPD como es práctica normalizada, para evitar que se produzca una desproporción en la respuesta sancionadora ante una misma conducta presuntamente infractora. 3) Reitera la no aplicación de la LOPD al denunciante por considerarlo empresario individual y los datos inscritos en el fichero de solvencia se referían a su actividad mercantil. Reitera que los agentes Distribuidores se consideran empresarios a efectos del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La deuda tenía su origen en la relación empresarial. El denunciante es empresario individual multinivel. En la propuesta figura el error de referencia de la Sentencia del Tribunal en el fundamento de Derecho I, que no puede ser la 732/2003, (efectivamente, se comprueba que es la 723/2003, que se corrige, quedando el resto igual). 4) En el apartado de la tipificación se indica por error que se han producido tras accesos a ficheros de solvencia de los dos denunciantes. 5) Todo elemento de prueba que permita acreditar que el deudor conocía la existencia de la deuda debe de ser válidamente reconocido, y se ha aportado prueba suficiente de que la deuda existía, y era sobradamente conocida por el DISTRIBUIDOR, que fue informado de la misma. HECHOS PROBADOS 1) Los datos del denunciante fueron incluidos por AVON COSMETICS SAU (AVON) en el fichero de información de solvencia patrimonial ASNEF por 62,99 euros desde 29/11/2012 según se desprende de la impresión de 3/12/2012 “Operaciones en el fichero ASNEF” que aporta el denunciante (1,8, 9). El denunciante denuncia que antes de dicha inclusión, no se le ha requerido el pago de la deuda ni se le ha informado de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia ni los plazos para abonar la deuda.
(1)1) El denunciante indica que ha prestado servicios para AVON como DISTRIBUIDOR, comprando productos a AVON que él se encargaba de vender, desde 26/07 a 30/11/2012, y así se desprende de la copia del contrato que aporta AVON (52-53). El denunciante finalizó su relación con AVON el 30/11/2012, según se desprende de la papeletea de conciliación y demanda cursada ante el Juzgado de lo Social contra AVON por entender que su relación es de tipo laboral y se produjo un despido (6,7, 99 a 101). 2) El DISTRIBUIDOR, denunciante, efectuó el 16/08/2012 un pedido a AVON según la anotación en los sistemas de AVON, y la factura respectiva por importe de 62,99 euros (22, 27 a 29). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 3) De acuerdo con el contrato firmado por el denunciante como DISTRIBUIDOR con AVON, el 26/07/2012, en ningún caso el pago de un pedido podrá permanecer pendiente durante más de 21 días a contar desde la entrega del mismo al DISTRIBUIDOR
(53). En el contrato se indicaba en la misma cláusula octava que si no se producía dicho pago, los datos recabados del DISTRIBUIDOR podrían ser remitidos a ficheros de solvencia
(53). En el contrato se establece el uso de correos electrónicos entre otros medios, como herramienta de comunicación entre las partes (folio 53 cláusula decimocuarta). 4) AVON dispone en sus sistemas de los datos del denunciante: domicilio, DNI, nombre y apellidos, dirección de correo electrónico, pedidos, saldos, abonos y contactos (22, 23, 51 a 53). 5) Según indica la denunciada, el denunciante solía adquirir productos AVON que le eran entregados en la dirección B.B.B. , en E.E.E., Almería, que coincide con la consignada en su denuncia, y que fue proporcionada por el denunciante. Señala que se trata de la misma a la que le remiten cualquier comunicación (22, 1, 19). 6) AVON para acreditar el requerimiento previo de pago según los requisitos que prevé la LOPD, aporta copia de escrito de 16/10/2012 dirigido a nombre del denunciante a la dirección señalada ut supra. En el mismo, se hace referencia a la existencia de una deuda pendiente de pago por valor de 62,99 €, indica que otorga un plazo de abono de 15 días y caso de no hacerse efectivo se iniciaran las acciones legales. No se informa de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial en caso de impago. Tampoco acredita el envío y recepción. (20,30) También aporta un correo desde D.D.D.@avon.com remitido el 23/11/2012, en que advierte de un saldo deudor, sin expresar la cuantía, tampoco la posibilidad de incluir en ficheros de solvencia, ni se deduce a quien se envía (115, 116). 7) Figuran en los sistemas de AVON sendas anotaciones de contactos con el denunciante : 18/10/2012 “Informo a tit deuda indica que no está de acuerdo con deuda. Envío mail a corresponsales y esta a la espera de respuesta” F.F.F.. 26/11/2012 “Informamos de la deuda y fecha lim de pago hasta el 3/12, no está conforme con el cargo de los 12 e que explicamos viene escrito en el contrato.”. G.G.G.. Existen correos electrónicos de 30/11/2012 y 1/12/2012 enviados desde el denunciante a “corresponsales@avon.com” en que se deduce que el denunciante conocía su inclusión en el fichero de solvencia (114, 115) y que se avenía a abonar la deuda. La forma de comunicarse con la denunciada podía ser por el correo electrónico que el denunciante proporcionó como anexo al contrato suscrito, así figurando en una de las cláusulas de este. Constaba que el denunciante tenía una cuenta abierta en avon.es. (51 a 53, 69, 82,94, 112,115). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 8) El denunciante abonó por transferencia a una cuenta de la denunciada la cuantía por la que figuraba incluido en el fichero ASNEF el 3/12/2012 y constaba en los sistemas de AVON recogido el 4/12/2012 como pago. (4,22). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En lo que respecta a si los datos del denunciante como DISTRIBUIDOR prestador de servicios para AVON han de ser tenidos o no como datos de carácter personal, esta alegación ha de ir referida a si los datos enviados al fichero de solvencia son o no datos de carácter personal, pudiéndolos relacionar con la actividad que contrató con AVON. Ello con independencia de que pese a no valorarse jurídicamente la relación entre denunciante y denunciada, si cabe significar que el denunciante no regenta ningún establecimiento, efectúa ventas normalmente a domicilio, y el hecho de firmar un contrato mercantil con la denunciada no le convierte en comerciante. También destaca, cláusula novena del contrato, que se deja libertad al Distribuidor en cuanto a la forma y procedimiento de venta a los consumidores, y en nombre del Distribuidor, y nunca en nombre de AVON que no asume responsabilidad alguna. La LOPD señala en el artículo 2.1, párrafo primero “la presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”, siendo datos de carácter personal, conforme al artículo 3
- a)“Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El artículo 2.3 del Reglamento de la LOPD (RLOPD) dispone que “los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal”. Cabe añadir que en el derecho a la protección de datos de carácter personal quedan incluidos los datos de los profesionales individuales, como se deriva del art. 2 del RLOPD, y así se puso de manifiesto por el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección sexta, en la Sentencia de 20/02/2007 (CONSTRUDATOS) -recurso nº. 723/2003 Roj: STS 1005/2007. También por la Audiencia Nacional se hace mención a la cuestión “Dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 12/05/2011 -recurso nº. 31/2010 - que: <<Se trata del problema de la aplicación o no de la normativa sobre protección de datos a aquellos supuestos en que los datos se refieran a personas físicas, pero que lleven a cabo una actividad mercantil o profesional, que ha sido ya enjuiciado y resuelto por esta misma Sala en ocasiones anteriores (SAN 29-3-06 Rec. 348/2004, de 10/09/2009 (rec. 89/2008) por todas). Para ello es imprescindible recordar algunas de las consideraciones de la STC 292/2000, de 30 de noviembre , que establece que (FJ 6º) el objeto de protección del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 derecho fundamental a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de la persona sino a cualquier tipo de datos personales, sean o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está el art. 18.1 CE
(6), sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado, porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos (pues) los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituye una amenaza para el individuo. No puede concluirse, por tanto, que los empresarios individuales y profesionales estén en su conjunto excluidos del ámbito de protección de la LOPD, sino que se hace necesario diferenciar (y la línea divisoria es confusa y difusa) cuando un dato del empresario o profesional, se refiere a la vida privada de la persona y cuando a la empresa o profesión, pues solo en el primer caso cabe aplicar la protección de la LO 15/1999. Labor de diferenciación que puede basarse en dos criterios distintos y complementarios: Uno, el criterio objetivo de la clase y la naturaleza de los datos tratados, según estén en conexión y se refieran a una esfera (la íntima y personal) o a otra (la profesional) de la actividad. Otro, el de la finalidad del tratamiento y circunstancias en que éste se desarrolla, criterio éste que operaría en aquellos casos en que alguno de los datos profesionales coincida con los particulares (por ej. coincidencia de domicilio privado con el de la empresa, o cuando no se pueda acreditar si una deuda es de la empresa o si es personal del interesado). Acorde con dicha doctrina, y haciendo hincapié en que la LOPD tiene por objeto garantizar y proteger los datos personales entendiendo por tales, ex artículo 3.
- a)de dicha Ley "cualquier información concerniente a persona física identificadas o identificables" esta Sala ha considerado, en ocasiones anteriores en que se ha planteado la misma controversia, que dicha Ley sí ampara los datos personales de los profesionales del mercado de la construcción (arquitectos) en la sentencia de 21-11-2002 (Rec. 881/2000 ).Y también en la sentencia de 25-6-2003, Rec. 1099/2000), entendimos incluidos en el ámbito protector de la Ley los datos personales de particulares que actuaban como promotores en la construcción de su propia vivienda. Además, en nuestra sentencia de 11-2-2004 (Rec. 119/2002 ) y ya bajo la vigencia de la actual LOPD, hemos entendido que el dato del afectado, aunque se refería al lugar de ejercicio de su profesión (un despacho de abogados) era un dato de una persona física con una actividad profesional cuya protección caía en la órbita de la Ley Orgánica 15/1999 "pues los datos personales son predicables de todos los ciudadanos, sin que puedan excluirse de dicha previsión los relativos a aquellos que realizan una profesión, pues el ejercicio de esta actividad no puede ser equiparado a estos efectos a la de una empresa, como parece mantener el recurrente>> El derecho a la protección de datos que se reconoce en art. 18.4 de la Constitución, extiende su protección no a los datos íntimos de la persona -que se protegen en el derecho a la intimidad- sino a los datos simplemente de carácter personal. Por tanto, la garantía de la vida privada de la persona y su reputación poseen una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 dimensión positiva que excede del ámbito del art. 18.1 de la Constitución y que se traduce en un derecho al control sobre los datos. Se pretende garantizar ahora a la persona mediante el control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. La protección conferida por la LOPD, no es aplicable a las personas jurídicas, que no gozarán de ninguna de las garantías establecidas en la Ley, y por extensión lo mismo ocurrirá con los profesionales que organizan su actividad bajo la forma de empresa (ostentando, en consecuencia la condición de comerciante a la que se refieren los artículos primero y siguientes del Código de Comercio) y con los empresarios individuales que ejercen una actividad comercial y respecto de las cuales sea posible diferenciar su actividad mercantil de su propia actividad privada, estando en el primer caso excluidos también del ámbito de aplicación de la LOPD. En definitiva pues, tanto las personas jurídicas como los profesionales y los comerciantes individuales (éstos dos últimos sólo en los estrictos términos señalados en el párrafo que antecede, esto es, cuando sus datos hayan sido tratados tan sólo en su consideración de empresarios) quedan fuera del manto protector de la LOPD. A contrario sensu, tanto los profesionales como los comerciantes individuales quedarían bajo el ámbito de aplicación de la LOPD y, por tanto, amparados por ella cuando los primeros no tuvieran organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, no ostentando, en consecuencia, la condición de comerciante (es el caso de los profesionales liberales cuyas actividades están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Básica 3/1993 por su artículo 6) y los segundos cuando no fuera posible diferenciar su actividad mercantil de la propia actividad privada. En estos dos casos deberán aplicarse siempre las garantías de la LOPD dada la naturaleza fundamental del derecho a proteger. Ello exigirá siempre ir analizando caso por caso para hallar en cada supuesto concreto el límite fronterizo donde resulte afectado el derecho fundamental a la protección de datos de los interesados personas físicas, o, por el contrario, aquél no resulte amenazado por incidir tan solo en la esfera de la actividad comercial o empresarial, teniendo en todo caso presente que, en caso de duda, la solución deberá siempre adoptarse a favor de la protección de los derechos individuales. Cabrá considerar que la legislación de protección de datos no es aplicable en los supuestos en los que los datos del comerciante sometidos a tratamiento hacen referencia únicamente al mismo en su condición de comerciante, industrial o naviero; es decir, a su actividad empresarial. Al propio tiempo, el uso de los datos deberá quedar limitado a las actividades empresariales; es decir, el sujeto respecto del que pretende llevarse a cabo el tratamiento es la empresa constituida por el comerciante industrial o naviero y no el empresario mismo que la hubiese constituido. Si la utilización de dichos datos se produjera en relación con un ámbito distinto quedaría plenamente sometida a las disposiciones de la Ley Orgánica La alegación de la denunciada no puede tenerse en cuenta, pues la constancia y permanencia en el fichero ASNEF gestionado por un tercero, del dato DNI, además de ser un dato de carácter personal que hace identificable a su titular, es un dato sometido a la LOPD, al igual que los requisitos de inclusión en el mismo, al figurar en dicho registro personas físicas identificables a través del DNI, por lo que los requisitos para la inclusión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 de dicho dato han de someterse a la LOPD y su Reglamento. III El artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Precepto que hay que conectar con el artículo 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. Por otra parte, el artículo 38.1 y 3 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), fija los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3. El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.” Y el artículo 39 del citado RLOPD, a su vez, dispone "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias" Como ha señalado la Audiencia Nacional en numerosas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20/04/2006 (rec. 555/2004 ) y de 28/09/2012 (rec. 110/2011 ), “el que utiliza un medio extraordinario de cobro de la deuda como es el de la anotación de la deuda en un registro de solvencia patrimonial y de crédito, para evitar que no se convierta en un medio de presión sin el suficiente aseguramiento, es el que debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo).” Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1.
- a)del artículo 38, y que haya sido previamente requerida de pago, requerimiento previo que es el único requisito que se analiza en este procedimiento, siendo su carencia por si sólo ya suficiente para integrar la infracción y considerar toda la inclusión y por el tiempo que dure como no ajustada a la LOPD. IV Respecto del requerimiento de pago, no hay constancia de que se produjera, y además no se ha producido con arreglo a lo que exige el artículo 39 del RLOPD. Correspondiendo a la denunciada probar la realización del mismo, es decir, su envío y recepción por el denunciante, como requisito previo a la inclusión en el citado fichero y su devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23/05/2007, establece que “Pues bien, el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, sin que pueda aceptarse, como señala la parte recurrente en su escrito de demanda, que hubiera bastado con que el titular de los datos hubiera realizado unas operaciones aritméticas para conocer el importe de la deuda que daría lugar a la inclusión de sus datos en el fichero "Asnef". Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma (artículo 44.3 .d/ de la LO 15/1999) debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental -artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo”. La mención a la Instrucción 1/1995 ha de hacerse ahora al RLOPD. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por ello, y de acuerdo con la Audiencia Nacional de 19/09/2007, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” . Sobre el modo de acreditar los envíos de requerimientos previos, se ha de tener en cuenta: - - No es suficiente una anotación del requerimiento en el fichero propio de notificaciones. - No se requiere correo certificado. La Audiencia Nacional considera que “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados”. (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06). El acreedor deberá informar al deudor de que en caso de no producirse el pago en plazo, los datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. No basta, por tanto, con un requerimiento de pago genérico sino que ha de llamarse la atención sobre los efectos que derivarán del impago. Por tanto, la notificación de los requerimientos previos de pago deben efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. En este sentido, la forma más conocida es a través de Correos mediante el envío certificado y con acuse de recibo que utilizan de forma habitual entes públicos y privados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 - Ahora bien, nada impide que se realice por otros medios. En este caso, se precisa que la manifestación de entrega en mano junto con el pedido, no queda acreditada, pues no existe firma de recepción alguna. Además, el escrito de supuesto requerimiento de 16/10/2012, (folio 30) que no contiene la advertencia de posibilidad de inclusión de datos en ficheros de solvencia, no consta enviado ni nota alguna de su recepción. Así, no se acredita su entrega efectiva al denunciante de este envío ni de cualquier otro que la denunciada dice haber llevado a cabo. Así, tampoco la emisión de la factura con lo adeudado sirve de requerimiento previo de pago. No se debe confundir el hecho de que el denunciante conociera la deuda con el requerimiento previo que marca la normativa de protección de datos, pues lo establecido por el RLOPD no solo interesa al conocimiento de la deuda, sino es mas garantista, va mas allá, pues el denunciante ha de saber el plazo de que dispone para abonar la deuda y las consecuencias, con independencia de que el denunciante supiera la cantidad que adeudaba, que puede ser tenido en cuenta a otros efectos. Como se indicaba en la SAN de 20/04/2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". La infracción previsiblemente solo duró desde 28/11/2012, fecha en que pudo ser requerido el pago, hasta 3/12/2012, fecha en que se ha de dar por enterado el denunciante pues se produce al abono la cantidad. Previsiblemente los datos del fichero se darían de baja del fichero en poco espacio de tiempo, por lo que no se ha extendido en el tiempo. Al no realizarse tal requerimiento previo, tiene como consecuencia que la advertencia de inclusión caso de impago no se hizo de forma efectiva. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y el artículo 38.1
- c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD toda vez que AVON instó la inclusión del denunciante en el fichero ASNEF sin que haya acreditado que hubiera sido requerido previamente de pago conforme exige la normativa precitada. V El artículo 44.3.
- c)de la LOPD tipifica como infracción grave "Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". Respecto la alegación de que en la tipificación se predicaba en la propuesta que “La denunciada incurre en esta infracción, al tratar los tres accesos a ficheros de solvencia de los dos denunciantes.”, se debe corregir en el sentido de que trata los datos al informarlos al fichero de solvencia sin haber cumplido el requisito formal del requerimiento previo de pago y considerándose un tratamiento con conculcación del artículo 4, más en concreto el apartado 3. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 VI En cuanto a la alegación de acumulación de procedimientos por tratarse de dos procedimientos relacionados, se debe indicar que la denuncia fue interpuesta por separado por cada denunciante en fechas diferentes y la denunciada lo propone tras recibir las propuestas de resolución. Además, la acumulación de procedimientos no significa reducción de la sanción, sino unidad de tramitación y economía de medios, sin que se produzca por ello ningún tipo de indefensión. Respecto a la aplicación del principio de “non bis in idem”, la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común en su artículo 133 “Concurrencia de sanciones”, dispone: “No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”. El Real Decreto 1398/1993, de 4/08, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora en su artículo 5.1, dispone: “El órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento.” El «principio de legalidad» en materia penal y sancionadora, consagrado en el artículo 25 de la Constitución, y dentro del cual se haya incluido el principio non bis in idem, aparece siempre referido a la imposibilidad de imponer dos sanciones diferentes -administrativa y penal- o dos administrativas, por unos mismos hechos, como manifestación del principio ne bis in idem, implícito en aquél. Si bien para que exista violación del principio ne bis in ídem es necesario que las dos sanciones recaigan sobre el mismo sujeto y tengan el mismo objeto y el mismo fundamento, en ningún caso puede entenderse que la dualidad de normas implica la existencia de dos distintos fundamentos. En el presente supuesto, se trata de dos sujetos denunciantes diferentes, titulares cada uno del derecho contenido en el artículo 18.4 de la Constitución, y en sus denuncias se dan circunstancias diferentes en cuanto a hechos y valoraciones de los mismos, añadiéndose que todavía no concurre la circunstancia de existir dos sanciones. Por lo demás, en otros supuestos de denunciantes contra operadoras telefónicas por ejemplo, los hechos denunciados suelen o pueden ser similares unos a otros, y se tramitan y sancionan por separado. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2, y 4 a 5, establece: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» A efectos de la valoración de la sanción a imponer, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, al que se refiere la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Por correos del denunciante a la denunciada de 30/11 y 1/12/2012 (114 a 116) se aprecia que el denunciante era conocedor de la cantidad a abonar y su voluntad de abonarla, pues se trataba de un pedido generado y entregado al denunciante. También se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 acredita en el abono de la deuda que se conocía el número de cuenta de la denunciada al que se efectuó la transferencia. A pesar de concurrir – al no quedar acreditado - la infracción de falta de requerimiento previo de pago, el denunciante no ha permanecido un dilatado espacio de tiempo, siendo incluido el 29/11/2012, constando mediante correo del denunciante del día 30/11/2011 que conoció la deuda que procedió a abonar el 3/12/2012, figurando en los sistemas de la denunciada como abonada a fecha 4/12/2012, sin que se indique el medio por medio del cual conoció de la inclusión. Con ello, también se pone de manifiesto que la deuda era cierta y exigible, teniendo en todo momento el denunciante conocimiento de la existencia de la deuda, habiéndose incumplido un requisito formal, términos a los que se refieren entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso, recurso 847/2009 de 10/05/2012 (FINMADRID) y la de 23/7/2012, recurso 851/2010 (LA CAIXA) para aplicar el artículo 45.5 de la LOPD. Asimismo, se tiene en cuenta que si bien no se acredita el requerimiento previo, si figuraba en el contrato del DISTRIBUIDOR con la denunciada la posibilidad caso de impago de las facturas en el plazo detallado, de la remisión de sus datos a ficheros de solvencia, unido a que no se aprecian especiales o cualificados perjuicios al denunciante. Por todas estas razones es posible la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD al cumplirse varios elementos integrantes dentro del 45.4 de la LOPD que reducen la antijuridicidad. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, concurriendo varios elementos dentro del mismo como se ha reseñado, se impone una sanción de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad AVON COSMETICS, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 10.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AVON COSMETICS y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es