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PS-00652-2015

1/18 Procedimiento Nº PS/00652/2015 RESOLUCIÓN: R/00838/2016 En el procedimiento sancionador PS/00652/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PIXMANIA S.A.S., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de enero de 2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: <<Tras tener una mala experiencia como cliente, el pasado mes de noviembre solicite mi baja del newsletter de PIXMANIA.COM. Reitere mi petición tres veces y recibí mensajes en que comunicaban que me darían de baja en 48 horas. Sin embargo sigo recibiendo sus mensajes publicitarios, por lo que entiendo que no cumplen con la normativa de dar de baja a los usuarios que así lo solicitan CONTESTACIÓN CUESTIONES: He remitido la solicitud desde la cuenta o línea receptora. He recibido respuesta de la entidad. Recibo mensajes después de 10 días hábiles>> El denunciante aporta copia de dos correos electrónicos de fechas 13 de noviembre y 8 de diciembre en los que PIXMANIA, en adelante también la denunciada, responde a sendas solicitudes de baja en el servicio de difusión de la entidad, asegurando que en un plazo de 24/48 horas será efectiva la baja. Pese a ello, el denunciante ha seguido recibiendo numerosos correos electrónicos comerciales por parte de PIXMANIA, aportando copia de los mismos y de sus cabeceras de Internet. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de los siguientes extremos: El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación: Cuenta origen IP origen Fecha Hora ....2@mail.pixmania.es ***IP.1 5 de enero de 2015 12:15 ...@mail.pixmania-pro.es ***IP.2 5 de enero de 2015 12:46 ....2@mail.pixmania.es ***IP.1 7 de enero de 2015 11:12 ....2@mail.pixmania.es ***IP.3 9 de enero de 2015 16:13 ....2@mail.pixmania.es ***IP.1 12 de enero de 2015 18:20 ....2@mail.pixmania.es ***IP.4 14 de enero de 2015 16:58 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 ....2@mail.pixmania.es ***IP.5 18 de enero de 2015 12:04 ....2@mail.pixmania.es ***IP.1 20 de enero de 2015 12:39 ....2@mail.pixmania.es ***IP.6 21 de enero de 2015 16:29 ....2@mail.pixmania.es ***IP.7 23 de enero de 2015 18:56 ....2@mail.pixmania.es ***IP.1 26 de enero de 2015 17:45 ....2@mail.pixmania.es ***IP.6 28 de enero de 2015 22:13 ....2@mail.pixmania.es ***IP.7 3 de febrero de 2015 17:05 ....2@mail.pixmania.es ***IP.8 5 de febrero de 2015 16:59 ....2@mail.pixmania.es ***IP.9 9 de febrero de 2015 17:24 ....2@mail.pixmania.es ***IP.10 11 de febrero de 2015 15:21 ....2@mail.pixmania.es ***IP.11 16 de febrero de 2015 18:16 ....2@mail.pixmania.es ***IP.12 19 de febrero de 2015 18:39 ....2@mail.pixmania.es ***IP.13 24 de febrero de 2015 14:04 ....2@mail.pixmania.es ***IP.14 26 de febrero de 2015 18:30 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de PIXMANIA. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de un enlace incluido en la página. 1. El dominio pixmania.es está registrado a nombre de PIXMANIA. 2. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de PIXMANIA remitieron un escrito en el que manifestaron: <<1. En su correo del 13 de mayo de 2015 nos señaló que el titular de la dirección de correo electrónico ....@.... había encontrado dificultades a la hora de eliminar dicha dirección de la lista de envío de las newsletters del sitio www.pixmama.com. También señala que esta dirección de correo electrónico había realizado la solicitud de baja y que le fue confirmada el 13 de noviembre de 2014 y que, a pesar de ello, PIXMANlA seguía enviándole newsletters. 2. Tras la recepción de su correo, procedimos a dar las instrucciones necesarias a nuestro equipo técnico con el fin de comprobar si esta dirección de correo electrónico seguía figurando en nuestras listas de difusión y de tomar las medidas que fueran oportunas. 3. Nuestros equipos han constatado que, cuando el titular de la dirección de correo electrónico ....@.... ejerció su derecho de oposición, un problema informático había afectado al sistema de cancelación de suscripción a nuestras newsletters, de modo que, dicha dirección de correo electrónico había sido suprimida de la herramienta del Servicio de Atención al cliente, pero no del archivo de prospección. Este error ya se ha solucionado, por lo que PlXMANlA, excusándose por las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 molestias ocasionadas, da por zanjado este asunto. >> TERCERO: Con fecha 23 de noviembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a PIXMANIA, S.A.S., por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 hasta 150.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. b)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, se registra de entrada en esta Agencia con fecha 23 de diciembre de 2015 escrito de PIXMANIA, S.A.S, presentado en el Servicio de Correos con fecha 16 de diciembre de 2016, solicitando ampliación de plazo para presentar alegaciones y copia de los documentos que forman parte del expediente, que fue contestado en el sentido solicitado con fecha 30 de diciembre de 2015. Con fecha 28 de enero de 2016 se registra escrito de alegaciones de Don B.B.B., quien actuando en nombre y representación de la mercantil PIXMANIA, S.A.S., según acreditó con fecha 2 de febrero de 2016 mediante escritura de poder autorizada ante notario francés, solicita apercibir a la entidad según lo previsto en el artículo 39 bis.2 de la LSSI. Respecto de los hechos indican que en el mes de julio de 2014, el denunciante adquirió un reproductor iPod Mini a través de la página web de PIXMANIA . Según el denunciante, el producto dejó de funcionar y contactó con PIXMANIA. En el mes de noviembre de 2014, procedió a darse de baja en la recepción de comunicaciones comerciales de la entidad, registrándose correctamente la baja en la herramienta informatica utilizada. No obstante lo cual, debido a un error informático, la dirección de correo electrónico solo fue dada de baja del Servicio de Atención al Cliente y no del archivo de direcciones del servicio de newsletter. Se añade que el denunciante no contacto en ningún momento con la empresa ante el problema con la baja del servicio de newsletter y acudió a la Agencia. Al tenerse conocimiento del problema, PIXMANIA actuó de forma inmediata corrigiendo manualmente el error informático y dando de baja de manera inmediata el correo del denunciante del archivo correspondiente, informando de ello a la Agencia Española de Protección de Datos. Defienden que resulta de plena aplicación al supuesto estudiado lo previsto en el artículo 39 bis. 2 de la LSSI al concurrir los presupuestos contemplados en el mismo, motivo por el que el procedimiento debería finalizar con el apercibimiento recogido en dicho precepto. Subsidiariamente solicitan se imponga una sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves conforme a lo dispuesto en el artículo 39 bis 1 al concurrir seis de los siete criterios de moderación recogidos en el artículo 40 de la LSSI en razón de que no ha habido intencionalidad en tanto que el origen del problema deriva de un error informático, la situación se regularizó de forma diligente al tener conocimiento del error, durando menos de dos meses el envío de comunicaciones después de la solicitud de baja; la entidad no ha sido sancionada con anterioridad por la comisión de infracciones de la misma naturaleza; los perjuicios causados se limitan a las molestias de recibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 correos electrónicos no deseados; la empresa no ha obtenido ningún beneficio como consecuencia del error informático y el envío de las comunicaciones al denunciante; los hechos no guardan relación con ningún volumen de facturación. Finalmente, interpretan que la Agencia ha cometido un error en la calificación jurídica de los hechos y su tipificación como graves, ya que atendiendo al espíritu de la modificación de dicha norma en mayo de 2014, cuya razón descansaba en la necesidad de adaptar la norma a la realidad económica y social, los hechos encajan en la infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de la LSSI, cabiendo de acuerdo con los elementos atenuantes y de moderación de la sanción invocados aplicar la previsión del artículo 39 bis 2 de la LSSI de apercibir en lugar de sancionar. QUINTO: En fecha 1 de febrero de 2016, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en cuyo marco se acordó la práctica de las siguientes pruebas: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PIXMANIA, S.A.S., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01967/2015; las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00652/2015 presentadas por PIXMANIA, S.A.S., y la documentación que a ellas acompaña Solicitar a la mercantil PIXMANIA S.A.S. indicación de las fechas exactas en que se dio de baja la cuenta de correo electrónico del denunciante en la herramienta del Servicio de Atención al Cliente y, posteriormente, en el archivo de prospección, con acreditación mediante cualquier medio de prueba válido en derecho de su efectiva realización en las fechas proporcionadas. La entidad PIXMANIA informó que la baja del denunciante se produjo el día 4 de noviembre de 2014 a las 15:45 horas, enviándose el último correo el día 3 de marzo de 2015 a las 15:29 horas. Envían captura de pantalla de la herramienta de gestión del Servicio de Atención al Cliente. SEXTO: : Con fecha 9 de marzo de 2016 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a PIXMANIA, S.A.S., con multa de 20.000 € (Veinte Mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
  4. c)de dicha norma, conforme a lo previsto en los artículos 39. 1.
  5. b)y c), 39 bis 1.
  6. a)y 40 de dicha norma. SÉPTIMO: Notificada la Propuesta de Resolución, con fecha 7 de abril de 2016 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de PIXMANIA, S.A.S, presentado en el Servicio de Correos con fecha 1 de abril de 2016, reiterando se su solicitud de finalización del procedimiento con resolución de apercibimiento por entender que concurren los requisitos legalmente establecidos para ello desde antes del acuerdo de inicio de procedimiento sancionador. Subsidiariamente, se solicita se tengan en cuenta todos los elementos atenuantes y de moderación de la sanción que no fueron atendidos en la propuesta de resolución a los efectos de la reducción del importe de la eventual sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 5 de enero de 2015 se registra de entrada en la AEPD escrito de Don A.A.A., (en adelante el denunciante), dando cuenta que la entidad PIXMANIA continúa remitiéndole comunicaciones publicitarias transcurridos 10 días hábiles desde la recepción de los mensajes de confirmación de la tramitación de las bajas solicitadas en 48 horas. (folios 1 al 11 y 71 al 137) SEGUNDO: Con fechas 13 de noviembre y 8 de diciembre de 2014 el denunciante recibió en su cuenta ....@.... sendos correos electrónicos remitidos desde Pixmania Servicio de Atención al Cliente [mailto:....1@pixmania.com] confirmándole que, en contestación a sus solicitudes, se le había dado de baja de la newsletter Pixmania.com, siendo efectiva la misma en un plazo de 24/48 horas después de la recepción del email. (folios 3 ,4 20 ) TERCERO: Con posterioridad a esas confirmaciones de baja, el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ....@.... un total de 30 comunicaciones comerciales procedentes de las cuentas de origen ....2@mail.pixmania.es, ...@mail.pixmaniapro.es y ....2@mail.pixmania.es con información comercial referente a servicios y productos de PIXmania.com. Según documentación aportada por el denunciante y la denunciada (PIXMANIA) dichos envíos publicitarios se enviaron con fechas: (folios 6 al 11, 21 al 68, 74 al 137 y 179) 26 de noviembre de 2014, 1, 4, 8, 10, 16, 18, 24 y 29 de diciembre de 2014, 2, 5

(2), 7, 9, 12, 14, 18, 20, 21, 23, 26 y 28 de enero de 2015, 3, 5, 9, 11, 16, 19, 24 y 26 de febrero y 3 de marzo de 2015 CUARTO: Los mencionados correos electrónicos ofrecían un mecanismo para darse de baja para no recibir más boletines comerciales. QUINTO: El dominio pixmania.es está registrado a nombre de PIXMANIA SAS. (folio 139) SEXTO: Con fecha 22 de mayo de 2015 PIXMANIA informó a esta Agencia que: “Nuestros equipos han constatado que, cuando el titular de la dirección de correo electrónico ....@.... ejerció su derecho de oposición, un problema informático había afectado al sistema de cancelación de suscripción a nuestras newsletters, de modo que, dicha dirección de correo electrónico había sido suprimida de la herramienta del Servicio de Atención al cliente, pero no del archivo de prospección. (folios 70 y 140) SÉPTIMO: En la herramienta de gestión del Servicio de Atención al Cliente de PIXMANIA consta registrada la solicitud de baja del denunciante con fecha 4 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 noviembre de 2014, a las 15:45:00 horas. (folio 163 ) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  1. d)e
  2. i)y 38.4 d),
  3. g)y
  4. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, que establece como “Derechos de los destinatarios de los servicios” que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  5. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  6. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  7. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. A continuación, la Ley pasa a determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  8. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  9. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  10. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se evidencia que entre el 26 de noviembre de 2014, fecha a partir de la que se dan por transcurridos diez días hábiles a contar desde la recepción de la primera solicitud de baja del denunciante, y el día 3 de marzo de 2015, fecha en que PIXMANIA remitió al correo electrónico del denunciante la última newsletter con novedades y ofertas, éste recibió un total de 30 comunicaciones comerciales en su cuenta de correo electrónico ....@... procedentes de PIXMANIA en los que se ofertaban diferentes productos y servicios comercializados a través de dicha plataforma de comercio electrónico. Estos envíos se llevaron a cabo a pesar de que la denunciada no sólo había recibido con fecha 4 de noviembre de 2014 la primera solicitud de baja del denunciante, según figura en los sistemas de la entidad (folios 177 y 178), sino que también había procedido a confirmar al destinatario la tramitación de dicha oposición a la recepción de nuevos boletines con fecha 13 de noviembre de 2014. A mayor abundamiento, PIXMANIA continuó enviando las newsletters publicitarias a las señas electrónicas del denunciante no obstante que con fecha 8 de diciembre de 2014 había remitido al denunciante un segundo escrito de confirmación de baja en respuesta a una nueva solicitud del mismo . Es decir, cuando dicha entidad remitió las comunicaciones comerciales objeto de análisis ya conocía la voluntad del denunciante de que sus señas electrónicas no se utilizaran para enviarle los correos promocionales objeto de la actividad de dicha entidad, motivo por el cual se estima que los treinta correos electrónicos comerciales objeto de imputación carecían del consentimiento previo y expreso de su destinatario para su envío. En este mismo sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” A la luz de lo expuesto, la remisión por parte de PIXMANIA de los 30 correos electrónicos comerciales detallados en el Hecho nº 3) del Antecedente Sexto de este acto vulnera la prohibición contenida en el artículo 21.1 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico que no hayan sido autorizadas previamente o expresamente solicitadas por el destinatario de las mismas, ya que estamos ante envíos publicitarios remitidos por medios de comunicación electrónica no consentidos por su destinatario. V Dado que el representante legal de la denunciada defiende la inexistencia de intencionalidad en la conducta de PIXMANIA, para lo cual alega que los envíos se debieron a un error informático que provocó que la dirección de correo electrónico del denunciante únicamente se diera de baja en el Servicio de Atención al Cliente sin eliminarse del archivo de direcciones del servicio de newsletter, resulta oportuno traer a colación en relación con esta cuestión lo señalado por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 19 de enero de 2015, Rec. 178/2013: “La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos, como ,en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012.)” Tampoco se entendió por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, Rec. 72/2014, que no existiera responsabilidad en la conducta infractora imputada por la existencia de un fallo del sistema de bloqueo en un caso referido a la LOPD, y que, a los efectos pretendidos por la denunciada, resulta de aplicación a este supuesto. En dicha Sentencia se señalaba: “Una vez constatado que la parte demandante realizó la conducta infractora que aparece descrita en la resolución recurrida, en el curso de este proceso no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 misma, limitándose la parte atora a alegar que se debió a un fallo del sistema de bloqueo de datos personales. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción e que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia- art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, “…aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa. Ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción. Debemos insistir en que la culpabilidad de la parte actora no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de que le tratamiento de los datos del denunciante pudiese deberse a la existencia de un fallo del sistema de bloqueo de datos personales.” No cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. En esta línea, en la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad que “Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad denunciada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa. De esta forma, PIXMANIA no ha justificado que en la fecha de los hechos contase con procedimientos adecuados que posibilitasen controlar la tramitación real y efectiva de las bajas, al igual que no ha probado contar con protocolos de actuación para detectar rápidamente las posibles anomalías existentes en los diferentes ficheros intervinientes en la operativa de bajas o, en su caso, verificar la sincronización de los mismos en evitación de errores semejantes a los descritos por PIXMANIA . En consecuencia, esa mercantil no mostró la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles en orden a hacer efectivas las solicitudes del denunciante, limitándose a responder automáticamente a las dos peticiones de oposición realizadas por éste sin comprobar su correcta materialización. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad denunciada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, ya que no desplegó toda la diligencia que le era exigible para asegurarse de que los envíos comerciales remitidos al denunciante en el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2014 y el 3 de marzo de 2015 contaban con el consentimiento de su destinatario, lo que lleva a considerar la existencia del elemento de culpabilidad en la conducta de PIXMANIA en el ilícito administrativo imputado. Por otra parte, no consta acreditado en el procedimiento mediante ningún elemento de prueba válido en derecho que con posterioridad a conocer el fallo informático de sincronización PIXMANIA haya adoptado medidas de mejora y control de la operativa de bajas distintas de la corrección manual del error informático, que solucionó cancelando la dirección de correo electrónico del denunciante en el archivo correspondiente (folio 156). En relación también con este asunto, se observa que esa entidad no ha justificado la afirmación efectuada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución relativa a que, después de tal corrección manual, la empresa encargada de la asistencia técnica de PIXMANIA revisase los procedimientos automáticos para evitar que se repitiera una situación similar, tratándose, por tanto, de meras manifestaciones que no encuentran apoyo en prueba alguna. En este orden de ideas, se aprecia, por tanto, imputada a título de culpa. la existencia de la infracción VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  11. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  12. c)y 4.
  13. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a PIXMANIA se ajusta al tipo de infracción calificada como grave en el artículo 38.3.
  16. c)de la vigente LSSI, ya que el envío durante algo más de tres meses de un total de treinta comunicaciones comerciales no autorizadas al denunciante en algo más de tres meses debe ser calificado como de “envío insistente o sistemático”, puesto que en atención al volumen de comunicaciones comerciales y a la constancia y frecuencia con la que se remitieron no pueden considerarse como puntuales o esporádicos. De hecho la representación legal de PIXMANIA reconoce que se remitían en un intervalo de entre 2 y 5 días (folio 158), habiéndose observado del análisis de las fechas en que se produjeron los envíos que en los meses de diciembre de 2014 y febrero de 2015 la media fue de dos envíos semanales y que en el mes de enero de 2015 la media fue de tres envíos semanales . En consecuencia, ha quedado enervado el alegato relativo al error en la calificación jurídica de los hechos como infracción grave en lugar, como pretende PIXMANIA, de infracción leve. VII En virtud de lo dispuesto en apartados
  17. b)y
  18. c)del artículo 39.1 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 hasta 150.000 € y las infracciones leves con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, y cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  24. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  25. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)La existencia de intencionalidad.
  27. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  28. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  29. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  30. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  31. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  32. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 VIII PIXMANIA defiende que resulta de aplicación la previsión contemplada en el artículo 39 bis 2 de la LSSI al presente caso en atención a que se cumplen los presupuestos
  33. a)y
  34. b)del mismo, y que se dan tres de los cinco supuestos recogidos en el artículo 39.bis 1 de la LSSI, en concreto los supuestos a),
  35. b)y d), arguyendo, además, en lo que respecta al supuesto
  36. a)que de los siete criterios previstos en el artículo 40 de la LSSI concurren seis de ellos. De la literalidad del artículo 39 bis 2 se evidencia que la previsión contenida en el mismo de sustituir la incoación de un procedimiento sancionador por la figura del apercibimiento al infractor es potestativa del órgano sancionador, correspondiendo su ponderación a dicho órgano atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto , siempre y cuando también se cumplan los presupuestos
  37. a)y
  38. b)citados en el propio precepto. Es decir, la aplicación del artículo 39 bis 2 de la LSSI por el órgano sancionador resulta excepcional y discrecional, por lo que la mera concurrencia de los requisitos citados en dicho artículo no conlleva “per se” la obligatoriedad de su acuerdo por el órgano sancionador. Para contestar que la opción de incoar procedimiento sancionador en lugar de finalizar el procedimiento sancionador con un apercibimiento se justificó por la AEPD “a posteriori” hay que remitirse a lo dispuesto en el artículo 54.1.
  39. f)de la LRJ-PAC, que establece que: “1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
  40. f)Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa..” Precisamente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 54.1.
  41. f)de la LRJ-PAC, es sólo cuando el órgano sancionador acuerda, en el ejercicio de una potestad discrecional, tramitar un apercibimiento en lugar de la de incoar un procedimiento sancionador, que éste debe motivar la adopción de dicho acuerdo. Por el contrario, cuando se acuerda incoar procedimiento sancionador no debe motivarse la causa por la que no se acuerda apercibir. A su vez, las razones que motivaron el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador encuentran su justificación en lo previsto en el artículo 69 de la LRJ-PAC y en el contenido fijado para dicho acto tanto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, de 13 de noviembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de febrero, como en el artículo 13 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en adelante REPEPOS. En el presente supuesto no procede apercibir a la denunciada en sustitución de la imposición de la sanción derivada del presente procedimiento sancionador en razón de lo que sigue: En relación con la naturaleza de los hechos objeto de imputación se atiende tanto al número de comunicaciones comerciales no autorizadas remitidas vía electrónica al denunciante, que asciende a un total de treinta, como al hecho de que su remisión obedeció a la falta de diligencia mostrada por la remitente de los envíos publicitarios para controlar la efectividad de los sistemas implementados para tramitar las bajas solicitadas por el usuario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 Igualmente, se valora que no resulta de aplicación el criterio del artículo 39.bis.1.
  42. b)por regularización diligente de la situación irregular, puesto que tres meses después de la primera confirmación de baja remitida al denunciante, realizada el 13 de noviembre de 2014, éste continuaba recibiendo correos electrónicos comerciales no consentidos de PIXMANIA, tal y como prueba que el último envío detallado en la tabla incluida en el acuerdo de inicio, transcrita en el Antecedente Segundo de esta propuesta, fuera de fecha 26 de febrero de 2015. Junto a lo cual hay que añadir la existencia de una segunda confirmación de baja de PIXMANIA al denunciante de fecha 8 de diciembre de 2014 que tampoco se gestionó correctamente, no obstante que esa entidad hubiera podido constatar, al recibir la segunda petición, que en la herramienta de gestión del Servicio de Atención al Cliente estaba registrada la baja anterior de la cuenta de correo del denunciante. (folios 140 y 178) En todo caso, se significa que la adopción de medidas tendentes a subsanar el error detectado a raíz del requerimiento de información efectuado con fecha 13 de mayo de 2015 por la Agencia Española de Protección de Datos deben encuadrarse en la obligación que le incumbe a la denunciada, en su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información, de adoptar las medidas que resulten necesarias para hacer efectivo el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vías de comunicación electrónica o similares una vez que éste ya había manifestado, en este caso en forma reiterada, su negativa al uso de sus datos con dicha finalidad. En lo que afecta al supuesto contemplado en el artículo 39 bis 1.d), el mero reconocimiento de los hechos como fruto de un error informático, tal y como se realizó por PIXMANIA al contestar el requerimiento de información de la AEPD durante las actuaciones previas de inspección, no constituye un reconocimiento espontáneo de culpabilidad en su conducta. Como tampoco supone un reconocimiento voluntario de responsabilidad, una vez iniciado el procedimiento, que en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio se cuestione la calificación jurídica del citado acto defendiendo “que el acuerdo de incoación parte de un error en la calificación jurídica de los hechos y su tipificación como graves”, por entender que “los hechos que en el mismo se recogen serían constitutivos de una infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la vigente Ley 34/2002 (…)”, con independencia de que se trate de manifestaciones efectuadas en el ejercicio del derecho a su defensa . A mayor abundamiento, no se producen los supuestos apartados
  43. c)y
  44. e)del artículo 39 bis 1 de la LSSI. recogidos en los Sentado lo anterior, a los efectos de ponderación de la sanción a imponer en el procedimiento sancionador que nos ocupa se aprecia que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada por la concurrencia del supuesto recogido en el artículo 39 bis 1.
  45. a)de la LSSI, puesto que se conjugan, en forma significativa, los criterios d),
  46. e)y
  47. f)del artículo 40 de la LSSI En consecuencia, la sanción a imponer deberá establecerse dentro de la escala relativa a la clase de infracciones leves fijadas en el artículo 39.1.
  48. c)de la LSSI, que establece una multa de hasta 30.000 euros. En aplicación de los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40 de la LSSI, y con arreglo al principio de proporcionalidad, en este supuesto, se considera que operan como agravantes los criterios
  49. a)y
  50. b)del mismo en tanto que aunque no ha existido intencionalidad en la conducta de PIXMANIA, sin embargo, ha mostrado una relevante falta de rigor al no tener implantadas, con anterioridad a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 realización de los envíos objeto de estudio, medidas de control y seguimiento del funcionamiento de la operativa de bajas en orden a garantizar la correcta actualización de las mismas en todos los ficheros empleados para cursar los boletines de novedades, dando lugar a la remisión de 30 comunicaciones electrónicas no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante durante un plazo de tiempo superior a los tres meses, en concreto entre el 26 de noviembre de 2014 y el 3 de marzo de 2015, ello a pesar de haberse opuesto éste en dos ocasiones a su recepción. Todo lo cual, tiene especial relevancia al ser una plataforma web que en el desarrollo de su actividad de comercio electrónico utiliza en forma habitual los medios de comunicación electrónica para el envío de promociones y ofertas, estando, por tanto, obligada a conocer y cumplir las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, y debiendo velar por el correcto funcionamiento de la operativa habilitada para tramitar los derechos de los usuarios en orden a no recibir comunicaciones comerciales en sus señas electrónicas. A su vez, se consideran que los criterios d),
  51. e)y
  52. f)del citado artículo 40 actúan como atenuantes, ante la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales electrónicos o la imputada haya obtenido beneficios o visto afectado positivamente su volumen de facturación por la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Aunque en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución PIXMANIA arguye como un elemento de ponderación a tener en cuenta en la graduación de la sanción que, según la legislación francesa, la empresa se encuentra en una situación equivalente al concurso de acreedores, sin embargo dicha circunstancia no está contemplada en el régimen sancionador de la LSSI como causa de atenuación de la responsabilidad. A tenor de todo lo expuesto, se entiende como ajustado a la gravedad de los hechos objeto de análisis la imposición a PIXMANIA de una sanción de 20.000 € con arreglo a lo previsto en los artículos 39.1.
  53. b)y c), 39.bis 1.b), 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PIXMANIA S.A.S., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
  54. c)de la LSSI, una multa de 20.000 € (Veinte Mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39. 1.
  55. b)y c), 39 bis 1.
  56. a)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PIXMANIA S.A.S. a Don B.B.B. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanc ión impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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