1/12 Procedimiento Nº PS/00654/2013 RESOLUCIÓN: R/00496/2014 En el procedimiento sancionador PS/00654/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de diciembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. en el que declara: Que con motivo del laudo arbitral de Expediente recibido en Agosto de 2012, dio cumplimiento mediante la compensación de 2,77 € a favor de Vodafone, según se dictaminaba en el mismo. La cantidad origen de la disputa era 31,42 €. Que se recibió carta del operador denunciado donde se le comunica que " tal y como establece en dicho Laudo, en fecha 13 de Agosto de 2012, hemos procedido a eliminar sus datos personales de cualquier fichero de solvencia patrimonial..." Que no tiene relación comercial alguna con ninguna de las mencionadas empresas por lo que no cabe reclamación de cantidad pendiente, habida cuenta de que el Laudo finaliza todas las acciones y de que no se ha presentado por ninguna de las partes recurso al mismo. Que en fecha 10 de Diciembre de 2012 ha recibido carta de INCRETEL "VIA EJECUTIVA" reclamando la cantidad de 28,65 € en nombre de VODAFONE ESPAÑA SA ( en adelante VODAFONE) , que corresponden a 31,42 - 2,77 = 28,65 €. Aporta copia del Laudo Arbitral, de la carta remitida por VODAFONE como resultado del mismo, de la carta de reclamación de deuda posterior y del justificante de pago de los D.D.D.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., teniendo conocimiento de que: Se ha solicitado a VODAFONE informar sobre las causas que han motivado la reclamación de deuda realizada a través de la entidad INCRETEL de fecha 03/12/2012 e importe 28,85€, adjuntando copia de la misma al requerimiento, a pesar de existir una resolución de la Junta Arbitral de Consumo anterior, de fecha 6 de julio de 2012 que fija la deuda en 2,77€ y que fue pagada por el afectado en fecha 21 de agosto de 2012. Ante ello VODAFONE ha indicado lo siguiente : “En primer lugar y con carácter previo a entrar a efectuar las manifestaciones pertinentes respecto de lo solicitado por parte de la Agencia, indicar que los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 datos del Sr. B.B.B. no han estado incluidos en ficheros de solvencia negativa. Sentado lo anterior y en segundo lugar, la reclamación deriva de que en el momento de recibir el laudo Vodafone efectuó un cumplimiento parcial del mismo ya que el Agente que gestionó el mismo a su recepción, únicamente ejecutó la obligación de excluir los datos del Sr. B.B.B. de cualquier fichero de solvencia negativa que es lo que se comunicó por parte de Vodafone a la Junta Arbitral quedando la cancelación de los 28,65€ pendiente de efectuar al momento en el que el Sr. B.B.B. efectuase el pago delos2,77€. En tanto el Sr. B.B.B. no abonó dicha cantidad, quedó una cantidad pendiente de 31,42€ que era la que el Sr. B.B.B. adeudaba a Vodafone y que el propio laudo reconocía como correctamente adeudada por éste a Vodafone sin perjuicio de la compensación a la que se hace referencia en el mismo. Que el Sr. B.B.B. efectuó el abono de la cantidad que debía abonar a Vodafone el 21 de agosto de 2012, esto es, un mes y medio después de haberse emitido el laudo, momento en el que la cantidad quedó reducida a los 28,65€ que son los que, por error del agente que debía haber eliminado esa cantidad en virtud del laudo, quedaron pendientes de cancelar y que originaron el comienzo del recobro sin que sus datos, como hemos manifestado al inicio de este apartado, hayan sido incluidos en un fichero de solvencia.” TERCERO: Con fecha 5 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 27 de diciembre de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Los datos personales del denunciante, nunca han sido incluidos en un fichero de solvencia. La deuda era cierta como así lo estipuló el laudo arbitral, y únicamente la continuidad de la misma en los sistemas de Vodafone se debió a un error humano del agente que gestionó la resolución del laudo y el abono del Sr. B.B.B., por lo que no se puede imputar a mi representada la supuesta infracción de lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD. Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 En relación al artículo 45.4 de la LOPD manifiesta que en lo que se refiere a : 1) Carácter continuado de la infracción : acreditado que la deuda era cierta y el retraso en realizar el abono para su reducción por parte de Vodafone se debió a un error humano, el cual se gestionó una vez se tuvo conocimiento de ello . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2) volumen de los tratamientos efectuados , el tratamiento de datos está asociado a un único cliente 3) en cuanto a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal , Vodafone es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legalidad vigente ; 4) en cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor al ser Vodafone una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles , conociendo la Agencia los volúmenes de actividad que este servicio implica tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes. 5) en cuanto a los “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, Vodafone no los ha tenido. 6) respecto al grado de intencionalidad no le reporta a mi representada esta situación beneficio alguno. 7) no ha habido reincidencia. 8) ausencia de daños o perjuicios a persona afectada. 9) en cuanto a la acreditación de la existencia antes de la infracción de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter persona, manifiesta Vodafone que llevó a cabo una actuación diligente. QUINTO: Con fecha 8 de enero de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00671/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00654/2013 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 29 de enero de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA S.A.., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEPTIMO: En fecha 18 de febrero de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA S.A.. a la Propuesta de Resolución en donde alega que: - Prescripción de la infracción - La situación se debió a un error puntual en la cancelación de la deuda. - Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 y 4 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D. B.B.B., con NIF: E.E.E. manifiesta que Vodafone le ha reclamado una cantidad que no le correspondía, (a través Incretel, Dpto. Jurídico – Vía Ejecutiva), ya que tras la estimación parcial de un Laudo Arbitral él abonó una diferencia con la que quedaba cumplido dicho Laudo ( D.D.D.). (folios 1 a 3) SEGUNDO: Queda acreditado la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada y fruto de esa relación se emitieron facturas. (folios 29 a 35) TERCERO: Con fecha 6 de julio de 2012 se dicta Laudo Arbitral en el que se estima parcialmente la petición del reclamante ante la entidad reclamada. La Junta Arbitral señala que “resulta un saldo a favor de Vodafone España S.A. de dos euros con setenta y siete Cts. ( D.D.D.)” “Vodafone España S.A. deberá realizar cuantas gestiones sean necesarias para la exclusión de los datos del Sr. B.B.B. de aquellos ficheros de responsabilidad patrimonial dentro del plazo del cumplimiento del Laudo” La cantidad origen de la disputa era 31,42 euros (folio 5) CUARTO: Consta una carta de Vodafone dirigida al denunciante donde le comunica que, con fecha 13 de agosto de 2012 se ha procedido a eliminar sus datos personales de cualquier fichero de solvencia patrimonial donde pudiera figurar. (folio 7) QUINTO: Consta documento certificado por ING DIRECT en el que se manifiesta que con fecha 21 de agosto de 2012 se emitió por el denunciante una transferencia a favor de Vodafone España por importe de 2,77 €, cumpliendo con lo resuelto en el laudo arbitral. (folios 14 a 16) SEXTO: Consta con fecha 3 de diciembre de 2012 una carta de INCRETEL (Servicio Express) Dpto. Jurídico-Vía Ejecutiva en el que se informa al denunciante que si en un plazo de 7 días no cancela la deuda de 28,65 euros (que es la diferencia entre la cantidad origen de la disputa en el procedimiento arbitral 31,42 euros y la parte abonada por el denunciante, según resolvió la Junta Arbitral D.D.D.) se reclamará por los procedimientos establecidos en la vía civil. (folio 8) SEPTIMO: Se acredita la existencia de copia de una factura rectificativa de Vodafone de un abono importe de 28,65 euros con fecha de emisión 10 de mayo de 2013. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Manifiesta Vodafone, en las alegaciones a la propuesta de resolución que la infracción del artículo 4.3 LOPD que se imputa a su representada ha prescrito. Para que la infracción hubiera prescrito tendría que haberse superado el plazo de dos años (artículo 47 LOPD) desde que se cometiera la infracción (tratamiento de datos inexactos del denunciante) hasta la notificación del acuerdo de inicio (el 10/12/2013). Por lo que atañe al plazo de prescripción de la infracción, éste debe coincidir con la fecha en que “cesa la situación de infracción perseguida”. En el asunto que analizamos el fin de la conducta infractora coincide con la fecha en que la operadora emite la factura rectificativa de Vodafone el 10/5/2013. Así lo acredita la documentación que figura en el expediente (hecho probado séptimo). No obstante si se hubiera tomado el plazo en que se le reclama al denunciante la deuda inexistente, 3/12/2012, tampoco habría prescrito (hecho probado sexto) ya que no se ha superado el plazo de prescripción de las infracciones graves establecido en el artículo 47 de la LOPD ( 2 años desde la notificación del acuerdo de inicio). En consecuencia, la prescripción de la infracción imputada que se invoca debe ser rechazada. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 8.5 del RLOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “5. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Si los datos fueran recogidos directamente del afectado, se considerarán exactos los facilitados por éste. Si los datos de carácter personal sometidos a tratamiento resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados en el plazo de diez días desde que se tuviese conocimiento de la inexactitud, salvo que la legislación aplicable al fichero establezca un procedimiento o un plazo específico para ello. Cuando los datos hubieran sido comunicados previamente, el responsable del fichero o tratamiento deberá notificar al cesionario, en el plazo de diez días, la rectificación o cancelación efectuada, siempre que el cesionario sea conocido. En el plazo de diez días desde la recepción de la notificación, el cesionario que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 mantuviera el tratamiento de los datos, deberá proceder a la rectificación y cancelación notificada. Esta actualización de los datos de carácter personal no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre . Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el título III de este reglamento.” IV La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. V Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el con el artículo 8.5) del RLOPD. El tratamiento de datos de forma inexacta del denunciante se materializó en una carta de INCRETEL (Servicio Express) Dpto. Jurídico-Vía Ejecutiva en el que se informa al denunciante que si en un plazo de 7 días no cancela la deuda de 28,65 euros se reclamará por los procedimientos establecidos en la vía civil. (hecho probado sexto) Así mismo siguieron tratándose datos del denunciante hasta 10 de mayo de 2013, fecha en que Vodafone, emite una factura rectificativa realizando un abono por el importe de 28,65 euros. (hecho probado séptimo) Con fecha 6 de julio de 2012 se dictó Laudo Arbitral en el que se estima parcialmente la petición del reclamante ante la entidad reclamada por lo que del importe controvertido 31.42 euros, se resuelve que el denunciante sólo tiene que hacer frente a D.D.D.. (hecho probado tercero). Con fecha 21 de agosto de 2012 consta acreditado el pago de dicha cantidad por el denunciante (hecho probado quinto) y sin embargo Vodafone, con fecha 3 de diciembre de 2012, envía una carta de INCRETEL (Servicio Express) Dpto. Jurídico-Vía Ejecutiva en el que se informa al denunciante que si en un plazo de 7 días no cancela la deuda de 28,65 euros se reclamará por los procedimientos establecidos en la vía civil. Vodafone siguió tratando los datos del denunciante de forma inexacta a pesar de que esa deuda era inexistente, conforme al Laudo Arbitral. Por tanto de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone trató datos personales del denunciante en sus ficheros de forma inexacta hasta que en fecha 10 de mayo de 2013 la entidad realiza una factura rectificativa. Vodafone califica la incidencia como de un error humano del agente que gestionó la resolución del laudo y el abono del Sr B.B.B.. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible, y profundizando en el asunto concreto habría que señalar que con posterioridad a la liquidación del denunciante del pago que materializaba el final de la controversia, Vodafone siguió exigiendo el pago, avisando que si no se cancelaba la deuda se reclamaría por un procedimiento civil. Por tanto se aprecia una falta de diligencia notoria de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. Por ello la información tratada por Vodafone en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Vodafone al tratar datos de forma inexacta del denunciante exigiéndole cantidades que no debía y no comunicándole la rectificación de los datos inexactos hasta varios meses después. (hechos probados quinto, sexto, séptimo) B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD . Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Los argumentos ofrecidos por la denunciada no pueden ser atendidos, dado que 3 meses después del cumplimiento por el denunciante del Laudo Arbitral, la entidad denunciada siguió reclamando el pago, tratando sus datos personales de forma inexacta, manifestando al denunciante que si no pagaba voluntariamente la reclamación se haría por vía civil. Por otro lado no fue hasta 8 meses después del cumplimiento del laudo arbitral por el denunciante, cuando Vodafone envió una factura rectificativa de abono de la cantidad reclamada de forma inexacta al denunciante, quedando por tanto acreditado en ese momento la rectificación de los datos tratados de forma inexacta. (hechos probados quinto al séptimo) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Vodafone con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se propone sancionar a VODAFONE ESPAÑA S.A..U. con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5
- b)de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es