1/22 Procedimiento Nº PS/00656/2014 RESOLUCIÓN: R/01295/2015 En el procedimiento sancionador PS/00656/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20/12/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de D A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en la que expone según la hoja impresa que acompaña, que figura incluido en el fichero de solvencia ASNEF por TTI FINANCE SARL desde 20/01/2012 por impago de 458,56 euros sin haber recibido ninguna comunicación. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se inician actuaciones previas de investigación que se han basado en la práctica de sendas inspecciones realizadas en los establecimientos de VODAFONE y ATENTO y en la solicitud de información a TDX. A efectos expositivos, este informe se va a estructurar de la siguiente manera: 1º Se va a proceder a exponer el contexto y condiciones en que se produjo la cesión de una cartera de deudas por parte de VODAFONE a TTI. En el seno de dicha cartera se encontraban la deuda atribuida al denunciante. 2º Se analizará la denuncia recibida, haciendo especial referencia a:
- a)El origen de la deuda en VODAFONE; su atribución al denunciante; y las condiciones de su cesión a TTI.
- b)Las inclusiones de que hayan sido objeto los datos de los denunciantes en ficheros de información de solvencia patrimonial. SOBRE LOS TÉRMINOS DE LA CESIÓN DE CARTERA DE VODAFONE A TTI Los servicios de inspección de la AEPD han tenido conocimiento, en el marco de las inspecciones realizadas en las entidades investigadas, de la adquisición por parte de TTI de una cartera de créditos vendida por VODAFONE, habiéndose podido constatar los siguientes hechos: SOBRE LAS DEUDAS OBJETO DE CESIÓN 1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Manifestaciones (VODAFONE): realizadas por las entidades investigadas www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 1.1. En 2013 VODAFONE adoptó la decisión de vender un porcentaje de su cartera de deudas pendientes de cobro. A tales efectos, se puso en contacto con la entidad dedicada a la gestión de créditos fallidos, TTI, con la que suscribió un contrato de cesión de créditos de fecha 28/02/2013. 1.2. Se cedió a TTI un total de 1.291.451 cuentas (de particulares y autónomos). 1.3. Las características de los créditos cedidos fueron las siguientes: deudas con una antigüedad superior a 360 días sin límite superior desde la fecha del primer impago y procedentes de la cartera de clientes de particulares y autónomos, debiendo presentar la suma de las facturas impagadas un importe mínimo de 10 €. Además, se definieron una serie de supuestos en los cuales aunque existieran deudas que cumplieran lo expuesto anteriormente, no serían objeto de cesión en los siguientes casos: que el cliente se hubiera dirigido ante VODAFONE interponiendo alguna reclamación. que se hubiera abierto algún tipo de reclamación oficial ante cualquier organismo competente (SETSI, OMIC, JAC, etc.) que el cliente tuviera cuenta activa al corriente de pago con VODAFONE que el crédito fuera susceptible de recuperación de IVA que el crédito estuviera gravado con el pago de una fianza que la cuenta objeto de cesión estuviera catalogada como fraude que el deudor sea una persona física de edad superior a 75 años que el deudor esté identificado por un pasaporte o con dirección en el extranjero que VODAFONE haya realizado algún abono al deudor que la deuda sea inferior a 10€ 1.4. En el marco del proceso de cesión de las carteras de crédito se previó un sistema específico de comunicación, basado en el envío de un escrito a las personas afectadas para informarles de que sus créditos deudores con VODAFONE habían sido adquiridos por TTI y que, por lo tanto, estas entidades se convertían, desde ese momento, en los nuevos acreedores de la cantidad adeudada. Las principales características del citado sistema eran: El responsable de realizar la comunicación de cesión de cartera era el comprador de la misma TTI, según VODAFONE. Tal comunicación consistía en un escrito en el que aparecían los logotipos de VODAFONE y TTI. En el mismo se informaba de la cesión del crédito, de la cesión de sus datos al comprador y de la posibilidad de ejercicio de sus derechos ante el comprador. Una vez formalizada la cesión de las carteras de crédito, se definió un proceso de recompra de expedientes cedidos a petición de TTI o a iniciativa de VODAFONE, mediante el cual VODAFONE tenía la posibilidad de recuperar aquellos créditos incluidos en la cartera objeto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 de cesión, siempre y cuando se produjeran alguna de las circunstancias de exclusión y se encontrara dentro de las condiciones de retrocesión que figuran tasados en el contrato. Cuando se producía la recompra se cesaba en la reclamación de la deuda al cliente por parte del comprador y se le excluía del fichero de morosidad. Las recompras efectuadas hasta el 10/04/2014 suponen un 0,91% del total de cuentas cedidas. El CD con los datos, se depositó ante notario, y seis meses después de la firma del contrato VODAFONE entregó a TTI, en discos duros, en caso de localizarlos, tanto los contratos, como las facturas de las que traía causa la deuda. 1.5. Los representantes de VODAFONE manifiestan que todas las cuentas de cliente que fueron objeto de cesión se encuentran dadas de baja y las deudas saldadas. Hechos constatados documentalmente: Entre la documentación obrante en el expediente (concretamente como documento 1 adjunto al Acta de Inspección E/04886/2013/I-2), consta una copia de la escritura de elevación a público y protocolización del contrato de cesión de crédito entre VODAFONE ESPAÑA S.A.U. (Vendedor) y TTI FINANCE SARL. (Comprador), de 28/02/2013. De su análisis, y en relación a lo manifestado por las partes, se desprende lo siguiente: - El contrato establece (estipulación Primera, pg. 7) que la transmisión efectiva de la Cartera de Créditos se lleva a cabo en la fecha de celebración del Contrato, siendo la fecha de corte a todos los efectos el día 1 de noviembre de 2012 (pg. 24). Así, los derechos y obligaciones derivados de dicha Cartera de Créditos que eran titularidad del Vendedor con anterioridad a la firma del contrato, serán titularidad del Comprador tras la firma del mismo. - La firma del contrato implicaba la entrega al comprador por parte del vendedor de un CD (del que se depositaba una copia en el Notario) conteniendo la siguiente información relativa a los créditos objeto de cesión: o Fecha y origen de cada uno de los créditos. o Importe de cada uno de los créditos. o Domicilio y demás datos identificativos de cada uno de los deudores tal y como le consta al Vendedor en sus Bases de Datos (incluyendo nº de cuenta CCC y titular de cuenta bancaria). – Como obligaciones del comprador y del vendedor, se establecía en los puntos 7.2 y 7.3 que “Una vez se produzca la fecha de efectos, el comprador conjuntamente con el vendedor se compromete a efectuar las comunicaciones oportunas a los titulares de los datos de carácter personal que son objeto de cesión junto con los créditos, al objeto de informarles de la cesión de sus datos personales junto con la cesión de los créditos, a los efectos de lo previsto en el artículo 347 del Código de Comercio. Se adjunta como modelo ANEXO III (A) y ANEXO III (B) modelo de comunicación.” En C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 estos modelos se diferencia a los destinatarios incluidos en ASNEF y a los que no lo están. 2. Manifestaciones realizadas por las entidades investigadas (ATENTO): 2.1. TTI contrató a la empresa TDX para la gestión de una cartera de deuda y a su vez, TDX contrató una parte de esa cartera de deuda a ATENTO para la gestión de ocho carteras de encargo, de las que tres están activas. Para el resto de la cartera de deuda se contrató a otras entidades. Se adjunta como documento Doc.1 copia del Contrato Marco de Prestación de Servicios de Recobro entre TDX INDIGO IBERIA, S.L. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.AU. de 12/03/2013, y copia de ocho Carteras de Encargo, que figuran en el ámbito de la inspección E/04886/2013/I-03. Estas Carteras de Encargo son para la prestación de tres tipos de servicio: recepción de llamadas de clientes (Inbound), emisión de llamadas a clientes (Outbound) y Servicio de Atención al Cliente (SAC). TDX proporciona, mediante una conexión segura de transmisión de ficheros, sftp, los ficheros de los clientes con sus datos como nombre, apellidos, DNI, teléfono de contacto, y los datos relativos a la deuda: importe, gastos devengados, antigüedad, fecha de impago y contrato de origen de la deuda. TDX facilitó esta información por última vez para las carteras de noviembre de 2013. Mediante una aplicación web de TTI (Query Portal), ATENTO comunica a TTI todas las incidencias con los clientes tales como el ejercicio de sus derechos, la presentación de alguna demanda/ reclamación o cualquier otra información facilitada por los mismos. Temporalmente ATENTO cesa en la reclamación de la deuda al cliente hasta que TTI resuelve sobre la reclamación del cliente. Mediante esta misma aplicación TTI comunica a ATENTO las resoluciones tomadas y cualquier incidencia respecto a la deuda o datos de los clientes. La actualización del pago de la deuda se realiza diariamente, la del resto de los datos cuando TDX lo estima. La comunicación por correo a los clientes de la cesión de deuda corresponde a TTI. En el caso de que la gestión de la deuda haya sido contratada a ATENTO, TTI incluye esta información en la carta y también se lo comunica a Equifax. En algunos casos un titular de la deuda se incluye dentro de la cartera de Inbound o Outbound, pero nunca están incluidos en paralelo en las dos carteras, de manera que Atento trata solo el más reciente. A la finalización del contrato de prestación de servicios de recobro ATENTO devuelve todos los datos a TTI. En otros casos se pacta un periodo de custodia, pero no aplica a este caso. La duración del contrato es de un año prorrogable a otro y la duración de las cartas de encargo es de 240 días. ATENTO no actualiza los datos de los clientes sino que comunica las incidencias al responsable del fichero que es TTI. Tampoco gestionan la información ni registros que se envían a ASNEF, es un dato facilitado por TDX en el fichero de clientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 ATENTO tampoco accede a información de contratos o facturas de los clientes, solo en el caso de la contratación del servicio SAC. TDX le facilita el acceso a esta información pero no de forma automática. 3. Manifestaciones realizadas por las entidades investigadas (TDX): Con fecha 30/04/2014 se solicita información a TDX y el 20/05 tiene entrada en la Agencia escrito de respuesta en el que manifiestan que: TDX INDIGO IBERIA, S.L.U., respecto de los datos referidos de A.A.A., actúa como Encargado del Tratamiento, siendo el Responsable de su Tratamiento la Entidad TTI FINANCE, Entidad de nacionalidad luxemburguesa. Esta Entidad actúa, por tanto, como Encargado del Tratamiento en virtud del Contrato de Prestación de Servicios de Recobro suscrito entre TDX INDIGO IBERIA, S.L.U. y TTI FINANCE, de fecha 31 de marzo de 2013. Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros relativos a A.A.A., con NIF ***NIF.1 con validez desde 23/04/2013: Domicilio en (C/.........1), Toledo. o Certificado acreditativo del requerimiento de pago de deuda: o Copia de la carta de comunicación con membrete de VODAFONE y TTI de fecha 10/04/2013 de la deuda de 458,56 € a 26/03/2013. o BB DATA PAPER, como prestador del Servicio de Generación de Notificaciones de Inclusión en ASNEF/EQUIFAX, en virtud de contrato marco de 11/03/2013 certifica la generación, impresión y puesta en el Servicio de Correos, el día 22/04/2013, de la notificación de inclusión a nombre de A.A.A.. o No se manifiestan sobre si la carta fue devuelta. SOBRE LA DENUNCIA RECIBIDA EN LA AEPD, SU RELACIÓN CON LA CARTERA DE CRÉDITOS CEDIDOS POR VODAFONE A TTI y LA ACTUACIÓN DE AMBAS ENTIDADES. A continuación se va a proceder al análisis individualizado de los hechos investigados fruto de la denuncia recibida en la AEPD. Dicha investigación se ha asentado sobre la práctica de sucesivas inspecciones en los domicilios de VODAFONE y ATENTO. 1. De las actuaciones de inspección practicadas en VODAFONE se desprende lo siguiente: En relación a la información que se puede encontrar en los sistemas de información de VODAFONE, los representantes de la entidad indican que la misma se puede consultar en dos ficheros: El fichero con los datos del CD que en su día se cedieron al comprador, en los términos expuestos en el primer punto y actualizado con los datos de las recompras efectuadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 El fichero de clientes, donde aparecen reflejados los productos contratados, las fechas de alta y baja, las facturas emitidas, los contactos y las reclamaciones presentadas por el cliente. 1.2. Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador ***NIF.1, comprobándose que el mismo corresponde a A.A.A.: Como parte de la cartera cedida al comprador, se encontraba una deuda con fecha de venta de 28/02/2013, fecha de comunicación al titular de la deuda de 20/03/2013, por valor de 458,56 € de consumo, sin recompra. Accediendo al fichero de clientes se verifica que esta persona ha sido cliente de la entidad con antigüedad 18/04/2008, constando como titular de la cuenta de instalación nº ***CTA.1, a la que se encontraban vinculadas cuatro líneas: o ***TEL..1, ***TEL..2, ***TEL..3, con fechas de alta 18/04/2008 y fechas de desactivación definitiva 15/04/2011, y ***TEL..4 con fecha de alta 13/10/2008 y baja 15/04/2011. La dirección principal y de facturación coinciden siendo (C/.........1), Toledo. No figuran reclamaciones del cliente Figuran devueltas tres facturas de 15/08/2010, 15/09/2010 y 15/10/2010, de importes 146,74 € €, 172,18 € y 139,64 € respectivamente. En la factura de 15/11/2010 se refleja el saldo deudor de las tres facturas anteriores que asciende a 458,56 €. Se aportan impresiones de pantalla con las verificaciones realizadas y copia de las facturas de las que trae causa la deuda que fue objeto de cesión. 2. De las actuaciones de inspección practicadas en ATENTO se desprende lo siguiente: a. En relación a la información que se puede encontrar en los sistemas de información de ATENTO con los datos facilitados por TDX y se realizan las siguientes verificaciones relacionadas con la prestación de servicios de recobro de la cesión de deuda de VODAFONE a TTI. b. Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el identificador NIF, para comprobar los datos del titular con sus registros o cuentas. En la ficha de datos figuran los siguientes campos, definidos por TDX, entre otros: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Nombre de la cuenta y NIF: con nombre, apellidos y NIF del titular Cartera: de tipo Atento Inbound / Outbound Marca: que indica la procedencia de la deuda, TTI- www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 Vodafone c. Es Asnef (No/Si): si la deuda estaba comunicada a esta entidad Es Experian: si la deuda estaba comunicada a esta entidad Direcciones del cliente Descripción: contactos realizados por el cliente con ATENTO Actividades Cerradas: llamadas realizadas al cliente Información de Estados: Incontactable, si el cliente no llamó o no se le ha llamado y Tratado, en caso contrario Documentos de Impago: con Número de contrato; Importe de la deuda: total, pagado y pendiente; Teléfono Deudor y Estado, que indica si la cartera se ha devuelto a TDX por petición propia o del cliente (Devolución-Petición de TDX/A Petición del cliente (no TDX)) Se solicita acceso a los sistemas utilizando como criterio de búsqueda el ***NIF.1, comprobándose que el mismo corresponde a A.A.A., para el que existe una cuenta: Una cartera Inbound de TTI-Vodafone en la que consta que no se ha comunicado a ASNEF, sobre la cual TTI solicita a ATENTO que se ponga en contacto con él, a través del portal web, por el contrato nº 9***CTA.1 por el teléfono ***TEL..3 con un importe total de 458,56 € en estado Devolución-Petición de TDX e importe pendiente de pago 0 €. No figuran facturas. Este registro ha sido enviado por TTI por el Query Portal y no se ha producido ningún contacto con el titular de la deuda por parte de ATENTO al no tener datos de contacto del cliente. Se aportan impresiones de pantalla con las verificaciones realizadas. TERCERO: Con fecha 5/12/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA SA por infracciones de los artículos 11 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) tipificadas como graves en los artículos 44.3.
- k)y 44.3.
- c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 8/01/2015, la denunciada manifiesta: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 i.Reitera que la obligación de comunicación de la cesión se acordó que correspondería a TTI. ii.El denunciante no ha denunciado a VODAFONE por falta de requerimiento del pago o inclusión en fichero de solvencia, ni fue objeto de Inspección, siendo una consecuencia de la interpretación de la Agencia. iii.En caso de que no hubiera efectuado el requerimiento, la infracción estaría prescrita, pues la inclusión se produjo el 20/01/2012. iv.VODAFONE instauró a partir de marzo de 2012 un sistema de requerimiento previo contratado a BADEXCUG. QUINTO: Con fecha 13/04/2015 se incorpora diligencia del Instructor que contiene la copia de algunas hojas procedentes del expediente de actuaciones previas E/04886/2013 que se menciona en el informe de actuaciones previas, y que figuran como parte del expediente ya resuelto PS/00316/2014 (folios 12, 18, 33, 34, 37,38, 39, 48, 49, 50,51). Se trata de copia de parte del contrato de elevación a público del contrato de cesión de créditos VODAFONE-TTI. Se incorporan diversos folios del contrato relativos a las obligaciones del vendedor y del comprador respecto a la notificación de la cesión, contenido que figura reflejado en las actuaciones previas del presente procedimiento. SEXTO: Con fecha 15/04/2015 se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA SAU con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 11 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA SAU con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha LOPD.” SÉPTIMO: Con fecha 8/05/2015 la denunciada reitera lo manifestado y añade: 1) El número de envío de la comunicación de la cesión al denunciante pudiera no estar ordenado numéricamente, sino por códigos postales, siendo la razón de no hallarse el envío entre el bloque. 2) Reconoce su responsabilidad en la falta de requerimiento previo 3) En este caso, el denunciante no reclamó nunca frente a VODAFONE lo que imposibilitó cualquier solución del asunto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 HECHOS PROBADOS 1) El denunciante en su denuncia manifiesta literalmente “no haber recibido ninguna comunicación antes de ponerme de moroso en el ASNEF”. Aporta hoja impresa de 1/10/2013 en la que se ve que sus datos aparecen incluidos en el fichero ASNEF (1, 2). 2) En la Inspección efectuada a VODAFONE el 10/04/2014, se comprobó que consta en sus sistemas, que mantenía una relación con el denunciante por el alta de cuatro líneas, ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, con fechas de alta 18/04/2008 y fechas de desactivación definitiva 15/04/2011, y ***TEL.4 con fecha de alta 13/10/2008 y baja 15/04/2011. La dirección principal y de facturación coinciden con la que el denunciante consigna en su denuncia, siendo (C/.........1), Toledo, y figuran devueltas tres facturas de 15/08/2010, 15/09/2010 y 15/10/2010, de importes 146,74 € €, 172,18 € y 139,64 € respectivamente. En la factura de 15/11/2010 se refleja el saldo deudor de las tres facturas anteriores que asciende a 458,56 € (11, 13 a 22, 26). Los datos del denunciante y su deuda que mantenía de 458,56 € fueron vendidos a TTI
(11). 3) VODAFONE cedió las deudas y los datos de parte de sus clientes a TTI FINANCE SARL
(9)en un contrato de 28/02/2013. En el contrato se acordó que correspondía a TTI conjuntamente con VODAFONE comunicarles la cesión de sus datos junto con sus créditos
(10). 2) En el fichero de solvencia ASNEF, a 1/10/2013, (según hoja que acompañó el denunciante con el logo de EQUIFAX) los datos del denunciante figuran de alta desde 20/01/2012 por un saldo impagado de 458,56 euros, dirección (C/.........1), Toledo, y aparece como informante TTI FINANCE, circunstancia que no podía ser real dado que esta adquiere la deuda el 28/02/2013 (2 en relación con el 9). También ello se deduce de la carta que supuestamente se remitió al denunciante comunicando la cesión, y que está fechada el 10/04/2013 y se comunica al denunciante además de la cesión del crédito, que: “Su crédito está incluido en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF”, “informándole que “durante el plazo de 25 días desde la fecha de esta carta sus datos no estarán visibles en el citado fichero. Si trascurrido dicho plazo no regulariza su situación, sus datos serán visibles en el citado fichero, constando como acreedor TTI FINANCE SARL” (2, 35, 41), deduciéndose por la cantidad y período que los datos fueron informados inicialmente por VODAFONE, así como mantenidos por esta hasta la fecha de la cesión. En la hoja de ASNEF, en la que aparecía TTI FINANCE figura “fecha visualización” 12/05/2013, que sería la fecha a contar desde la que efectivamente aparece incluido por TTI. 4) TDX que actuaba como encargada de tratamiento de TTI según se indicó en la Inspección efectuada, gestionó la comunicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 de la cesión a los deudores mediante el envío de la carta de 10/04/2013 (24, 35). Figura en el expediente copia de carta de 10/04/2013 que supuestamente se notificó, informando de la cesión al denunciante por TDX INDIGO, encargada de tratamiento de TTI FINANCE (24, 41). Se acredita que el número del envío del denunciante identificado con el número en el paquete de envío a Correos como: 13, 040, 204,449, no se halla comprendido entre los envíos remitidos en el lote masivo, que portan referencia de inicio: 13, 040, 089,556 y 13, 040,148, 378. El envío, indica el certificado, que se puso en Correos el 22/04/2013
(40). 5) No figuran reclamaciones del cliente a la denunciada
(11). 6) El denunciante en su denuncia manifiesta literalmente “no haber recibido ninguna comunicación antes de ponerme de moroso en el ASNEF”. Aporta hoja impresa de 1/10/2013 en la que se ve que sus datos aparecen incluidos en el fichero ASNEF de alta desde 20/01/2012 por TTI, aunque por la documentación que obra en el expediente está adquiere la deuda el 28/02/2013, correspondiendo en realidad el alta a VODAFONE, según también se desprende del modelo de carta con inclusión en ASNEF que supuestamente se le envió (1, 2, 41). 7)VODAFONE no ha acreditado el envío de requerimiento de pago que se debió remitir al denunciante por la inclusión en sus datos el 20/01/2012, ni antes de la inclusión, ni durante la misma subsanó dicho defecto formal (74 a 76). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE en el presente la comisión de una infracción del artículo 11 de la LOPD “Comunicación de datos”, dispone: “1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
- a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
- b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
- c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique... 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores”. El artículo 12.2 y 3 del Reglamento de la LOPD indica: “2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo. 3. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En el presente caso, los datos del denunciante fueron cedidos por VODAFONE a TTI sin que se acredite que hubiese sido informado el afectado en ningún momento de dicha cesión de deuda. En este sentido, en fecha 28/02/2013 VODAFONE y TTI suscribieron un contrato para la cesión de crédito en virtud del cual VODAFONE cedió a TTI la plena titularidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 de los créditos cedidos. De acuerdo con el modelo de carta de 10/04/2013, ya se decía expresamente sobre los datos y el crédito, que este figuraba inscrito ya en el fichero de solvencia ASNEF, deduciendo implícitamente que los datos informados ab initio: 20/01/2012 lo fueron por la denunciada. Como parte de la cartera cedida a TTI, se encontraba una deuda asociada la denunciante por valor de 458,56 euros correspondiente al impago de algunas facturas. El contrato de VODAFONE y TTI establece la obligación conjunta de vendedor (VODAFONE) y comprador (TTI) de comunicar a los titulares la cesión de sus créditos y sus datos personales, tarea que podrá ser encomendada a una entidad independiente de las anteriores, dedicada a la realización de envíos postales. Por ello VODAFONE y TTI emitieron de manera conjunta una carta de fecha 10/04/2013 a nombre del denunciante, en el que se informaba de la cesión citada anteriormente, y VODAFONE no ha aportado prueba acreditativa de que la notificación de cesión fuera efectuada habida cuenta que la numeración del envío no concuerda con el lote en el que se dice fue enviado. La alegación de que se produce en envío agrupándolo por códigos postales no puede prosperar pues resultaría el único envío del lote fuera de rango, algo no razonable en un envío masivo como el que se produce con lo que caber concluir que dicha comunicación no se produjo en correlación con lo manifestado por la denunciante en el sentido de no haber recibido requerimiento de pago alguno. Si bien el artículo 347 y 348 del Código de Comercio, puesto en relación con el artículo 1.527 del Código Civil, como alega la entidad imputada, vendría en principio a habilitar la cesión de los datos asociados a la deuda en cuestión sin contar con el consentimiento del denunciante, y visto lo establecido en el citado apartado
- a)del artículo 11.1 de la LOPD, en el presente caso concreto, como se ha acreditado en expediente, la cesión implícita de datos personales en relación con el denunciante no se habría ajustado a los requisitos legales exigidos para ello, por lo que en consecuencia se habría producido una cesión de datos personales sin tal habilitación legal. Recordemos que el artículo 347 del Código de Comercio dice: “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste”. Y por su parte el artículo 348 de la misma norma establece que: “El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare”. No obstante lo expuesto, en el presente caso concreto debe tenerse en cuenta que el artículo 1527 del Código Civil establece asimismo que: “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación”. La denunciada es el responsable del fichero y del tratamiento y decide la cesión de los datos, como tal, siendo responsable de la infracción imputada, acreditándose la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 no constancia de consentimiento en la cesión de los datos del denunciante, incurriendo en infracción del artículo 11 de la LOPD. III La LOPD en su artículo 44, apartado 3.k), define en su nueva redacción como infracción grave la conducta siguiente: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. VODAFONE facilitó por tanto a TTI los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, ni contando con habilitación legal para ello como se ha expuesto más arriba, incurriendo en dicha infracción. IV Se imputa a VODAFONE la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) establece que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso de datos en el fichero de morosos sin haber realizado previamente el requerimiento de pago al deudor, la infracción del principio de calidad del dato encuentra su razón de ser en la falta de requerimiento previo de pago al deudor, en cuanto priva al afectado de la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20/04/2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". La Agencia Española de Protección de ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige. Por ello, y seguimos con la Audiencia Nacional de 19/09/2007, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” . O de fecha 1/10/2009, Recurso 113/2008, que ha venido a reiterar este criterio al decir que: “La parte actora mantiene la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible en el momento de la inclusión de los datos en los ficheros de morosos y que se habla C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 producido la notificación a los denunciantes antes de la inclusión de la deuda en los citados ficheros comunes de solvencia patrimonial. Ahora bien, la recurrente considera cumplido el exigible requerimiento con la mera remisión de las facturas o con las acciones de recobro al margen de que los requerimientos fueran o no intentos fallidos. Así, la demandante reconoce que no ha habido un requerimiento previo de pago pues no puede identificarse con el mismo ni la remisión de las facturas ni un intento fallido, muy al contrario debió de acreditar la recepción del requerimiento por el afectado”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20/10/2009, recurso 225/2009). Sobre el modo de acreditar los envíos de requerimientos previos, se ha de tener en cuenta: - - No es suficiente una anotación del requerimiento en el fichero propio de notificaciones. - No se requiere correo certificado. La Audiencia Nacional considera que “Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación y que tipifican, como infracción grave el incumplimiento de este deber de información debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados”. (SAN 19-10-06, SAN 20-01-06). El acreedor deberá informar al deudor de que en caso de no producirse el pago en plazo, los datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. No basta, por tanto, con un requerimiento de pago genérico sino que ha de llamarse la atención sobre los efectos que derivarán del impago. En este caso, el denunciante manifestó no haber “recibido ninguna comunicación antes de ponerme de moroso en el ASNEF” siendo sus datos incluidos en el fichero de solvencia ASNEF por la denunciada, sin que esta haya acreditado documento alguno en referencia a dicho requisito formal. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 con los artículos 38 del RLOPD, toda vez que la denunciada comunicó al fichero de solvencia ASNEF, sin cumplir con el requisito de requerimiento previo de pago a su inclusión en el fichero de solvencia. V Respecto de las alegaciones de la denunciada de que el denunciante no denunció el extremo referente a la falta de requerimiento previo de pago a la inclusión en el fichero ASNEF, se indica ya que el denunciante expresamente declaraba no saber de la inclusión de sus datos en el citado fichero, por lo tanto sí que fue un extremo denunciado. En lo referente a que en el acto de Inspección presencial no se hiciera relación a ello, ello no resulta relevante pues es en el acuerdo de inicio que firma el Director el que decide la apertura de la infracción en que presuntamente se incurre valoradas todas las circunstancias. Es de señalar que pese a no cuestionarse en previas, sí que queda clara la incoación en el acuerdo de inicio de dicho artículo 4.3, habiendo podido efectuar alegaciones sobre dicho extremo como así ha sido. Referente a la posible prescripción de la infracción por entender que al ser grave han transcurrido dos años desde su comisión, se debe indicar que se ha pronunciado la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, entre otras, en la sentencia, recurso: 835/2009, de 23/02/2012 en la que en Fundamento Jurídico Segundo se recoge: “Ahora bien, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de la infracción, debe distinguirse entre los supuestos en los que el principio de calidad del dato se vulnera por la inclusión y el mantenimiento en el fichero de solvencia patrimonial de datos inexactos o no actualizados; y aquellos otros en los que la infracción del citado principio tiene su origen en la falta de requerimiento previo de pago al deudor aunque el dato de la deuda inscrito sea exacto. En el primer supuesto, la infracción se produce en el momento en el que se inscribe el dato en el fichero de solvencia patrimonial y sigue produciendo mientras el dato inexacto permanece inscrito en el mismo, pues al quebrar la correspondencia que debe mediar entre los datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, la infracción persiste durante el tiempo en el que los datos inexactos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. En el segundo -inclusión de datos exactos en el fichero de morosos sin haber realizado previamente el requerimiento de pago al deudor-, la infracción del principio de calidad del dato encuentra su razón de ser en la falta de requerimiento previo de pago al deudor, en cuanto priva al afectado de la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20/04/ 2006 "... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 De modo que aquel que incluye los datos personales de una persona en un fichero de solvencia patrimonial sin haber efectuado un previo requerimiento de pago al deudor del que exista constancia, comete una infracción de la LOPD relacionada con el principio de calidad del dato, que no solo se produce en el momento de la inscripción sino que persiste mientras no se repara la irregularidad cometida. Y dado que la irregularidad consiste, en este caso, en no haber puesto en conocimiento del deudor que la deuda se iba a inscribir en el fichero de solvencia patrimonial, esta cesa en el momento en el que conste que el deudor tiene conocimiento de que la deuda ha sido inscrita en el fichero de morosos, pues a partir de ese momento tiene conocimiento de esta situación y tiene la posibilidad de hacer frente a la misma para evitar el mantenimiento de la inscripción en el fichero, y, por lo tanto, desde ese momento la infracción deja de producirse y comienza el cómputo del plazo de prescripción de la infracción.” En el supuesto presente la denunciada plantea la prescripción de la infracción por el transcurso el plazo prescriptivo desde que sus datos accedieron al fichero de morosidad por entender que se sanciona la falta de requerimiento previo que es una infracción grave que tiene previsto un plazo de prescripción de la infracción de dos años (art. 47 de la Ley Orgánica 15/1999). La inscripción de los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial tuvo lugar el 20/01/2012 y, el denunciante aporta copia de hoja de EQUIFAX, fechada a 1/10/2013, siendo esta la fecha de obtención del informe y supuestamente en que se apercibe que figura en tal fichero. A ello se ha de agregar que la carta que TTI le remite al denunciante, fechada el 10/04/2013 informaba que sus datos en esos momentos se hallaban incluidos en el fichero de solvencia, es decir, la infracción permanece al menos hasta dicha fecha pues los datos están inscritos por VODAFONE. Por lo tanto, tomando como peor fecha la de la carta de 10/04/2013 que significaba que hasta entonces sus datos figuraban incluidos en el fichero, es, al menos hasta la fecha de referencia en que los datos del denunciante estaban aún informados por VODAFONE, y sin haber sido requerido formalmente el pago, no constando prescripción alguna, pues el acuerdo de inicio es de 5/12/2014. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que trató automatizadamente los datos relativos al denunciante y a las deudas en sus propios ficheros; datos de los que es responsable la entidad imputada conforme al artículo 3.
- d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información en cuestión no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Por otro lado, se desconoce, pues la denunciada no aporta certificado alguno, la fecha en la que los datos fueron baja en los ficheros de solvencia, siendo meramente declaraciones las de la baja de los datos en tales ficheros. El alta en tales ficheros sin haber cumplido el requerimiento previo debe cesar, sin perjuicio de que cumpliéndose los requisitos de la deuda por parte del deudor y los requisitos formales y materiales por parte del acreedor se instara con posterioridad nueva alta en tales ficheros. Todo ello, sin que los datos mantenidos en los ficheros de solvencia respondieran al principio de calidad, pues la denunciada incluyó sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG sin el preceptivo requerimiento previo de pago, por lo que no se habría realizado de forma efectiva al momento de hacerlo el aviso de inclusión caso de impago. Esto supone una vulneración del principio de calidad de dato de la que debe responder la denunciada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 VII El artículo 44.3.
- c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1, y 2, 4 y 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.” «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La manifestación de que la infracción se reduce a una cuestión de prueba no deja de ser una afirmación genérica pues varias infracciones de la LOPD dependen de que exista prueba sobre las obligaciones que la norma impone, así, en el tratamiento, la prueba de haberse otorgado el consentimiento, en la infracción del artículo 5 por falta del deber de informar del tratamiento y recogida de datos, en acreditar haber informado, etc. El hecho de que se esté implantando un nuevo sistema para acreditar el requerimiento previo de pago, no sirve como atenuante de la infracción cometida, pues los requisitos llevan exigiéndose desde prácticamente la promulgación de la LOPD, y la entidad denunciada lo conoce. El hecho de reconocer la responsabilidad tras la emisión de la propuesta de resolución no supone un reconocimiento espontaneo de la misma, por lo que no es aplicable el 45.5.
- d)de la LOPD. No existe pues elemento alguno que coadyuve a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD para la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. En relación con la infracción del artículo 11.1 se debe indicar que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado a), pues, como consta acreditado en el expediente, existe una cualificada disminución de la culpabilidad, pues, como sostiene la Audiencia, “una vez analizadas las circunstancias concurrentes, entiende que dicho precepto es de aplicación al supuesto de autos tomando en consideración que las partes suscribieron el contrato de cesión con la creencia de que transmitían un crédito y que existía una deuda vencida, líquida y exigible como causa de dicho contrato (***) que conforme a la normativa civil y mercantil dicha entidad actora creyó que no era necesario solicitar el consentimiento de los deudores, y que la misma recurrente, una vez detectados los errores y no pudiendo subsanar los mismos en sus sistemas por estar las deudas cedidas” (sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010). No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado a), al existir una cualificada disminución de la culpabilidad, procede imponer de una multa de 6.000 € para la infracción del artículo 11.1 de la LOPD. En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. Según el Informe Económico de las Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual 2014, referido al 2013, publicado en la web de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), VODAFONE ostentaba un 23,5 % de la cuota de mercado líneas activas en telefonía móvil, a pesar de reducirse su cuota de mercado año tras año desde 2008, solo superada por Telefónica Móviles. En los informes trimestrales estadísticos de la CNMC en su web, se revela que en el último trimestre de 2014 se cifraban unos ingresos totales de telefonía móvil de VODAFONE por importe de 393,92 millones de €, segunda posición entre operadores, con 11.430.000 de líneas en tercera posición entre operadores. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en particular, el volumen e importancia de negocio o actividad del infractor y la ausencia de mecanismo alguno previsto para el cumplimiento de una obligación como es el requerimiento previo de pago, se impone una sanción de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma, una multa de 6.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2), y 4) de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es