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PS-00656-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00656/2015 RESOLUCIÓN: R/01305/2016 En el procedimiento sancionador PS/00656/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: Con fecha 12 de agosto de 2015 ha recibido un SMS de JAZZ TELECOM S.A.U. (en lo sucesivo JAZZTEL), sin ser cliente de la compañía y sin haber solicitado la recepción de publicidad de la empresa. El texto del mensaje, del que aporta copia impresa, es el siguiente: “Esta semana con Jazztel disfruta de minutos ilimitados en su móvil. Llama al 900****** y llévate además un Smartphone de 5’’ gratis. No+Publi:1565”. El número en el que recibió el mensaje es el C.C.C.. El denunciante manifiesta que no se indica si el número 1565 tiene coste o es gratuito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a JAZZTEL, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección E/5819/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 29 de septiembre de 2015, JAZZ TELECOM S.A.U., ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Los datos del denunciante y el número de teléfono C.C.C., no constan ni en el fichero de clientes ni en el fichero de clientes potenciales de la compañía. A este respecto aportan copia impresa de las consultas realizadas en ambos ficheros y del resultado de las mismas, donde consta la no existencia de datos. 2. Respecto al número 1565, que se facilita en el mensaje publicitario para No+Publi, manifiestan lo siguiente: a. Dicho número, salvo error, únicamente se utiliza en envíos comerciales a clientes de la compañía. b. En caso de que un “No cliente”, reciba un SMS comercial en el que se indique dicho número para no recibir más publicidad, puede efectuar una llamada gratuita al mismo, desde cualquier teléfono fijo, para comunicar a los agentes de JAZZTEL, que no desea seguir recibiendo publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 c. La locución del 1565, solicita al cliente que indique el número de teléfono sobre el que desea realizar la gestión, por lo que si el número de teléfono que se introduce no es de un cliente de JAZZTEL, el usuario contactara con un agente que tramitará su solicitud de oposición. d. Así mismo, el usuario puede oponerse también llamando al número de teléfono 900xxxxxx que figura en el SMS comercial. 3. A pesar de las manifestaciones de la compañía, con fecha de 1 de octubre de 2015, se realizan desde esta Agencia, dos llamadas al número 1565, verificando que: 1. La citada línea es atendida por una locución automática que solicita marcar los nueve dígitos de la línea de teléfono del usuario para realizar la gestión. 2. Se introducen los nueve dígitos de una línea que no está contratada con JAZZTEL. 3. La locución indica que la línea facilitada no es de JAZZTEL y solicita de nuevo los nueve dígitos de la línea contratada con JAZZTEL. 4. Al volver a introducir los nueve dígitos la locución indica que no reconoce la línea como de un cliente de la compañía. 5. A continuación solicita marcar los dígitos del DNI del cliente, esta solicitud la realiza en dos ocasiones indicando en ambas que no se ha detectado ningún cliente con el número facilitado. 6. Por último la locución indica que se han alcanzado el límite de intentos y da las gracias por contactar con el equipo de JAZZTEL. 7. En ninguna de las dos ocasiones que se ha realizado la llamada al citado número, se ofrece la posibilidad de contactar con un agente, ya que la llamada se corta al no facilitarle ni un número de teléfono ni un D.N.I. de un cliente de JAZZTEL.” TERCERO: Con fecha 14/12/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZTEL por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, JAZZTEL alegó que tiene implementado un procedimiento para la exclusión de los datos de usuarios que manifiesten su negativa al tratamiento con fines comerciales y de publicidad y que el envío de un único SMS al denunciante en fecha 25/06/2015 es consecuencia de una anomalía en el procedimiento de exclusión de usuarios Robinson y no una falta de diligencia exigible a JAZZTEL sino un fallo al incluir por error el número del denunciante en un envío comercial cuando este no debía formar parte de los destinatarios de la campaña. Alega asimismo la existencia de circunstancias atenuantes como la ausencia de intencionalidad, naturaleza y cuantía de los perjuicios causados y ausencia de beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 QUINTO: En fecha 27/04/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a JAZZTEL una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI. SEXTO: Notificada la propuesta ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (sociedad sucesora de JAZZTEL) efectuó las siguientes alegaciones: 1ª.El consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos fines comerciales fue recabado directamente del propio denunciante el día 29/11/2014 tras introducir éste sus datos en la web de JAZZTEL HTTP://fibra.jazztel..........., en concreto introdujo su número de teléfono en el sistema Click to Call de dicha página web y aceptó la Política de Protección de Datos en la que se informa que los datos facilitados se incorporan a un fichero “con fines de publicidad y promoción comecial, incluso por medios electrónicos de los productos y servicios de telecomunicaciones Jazztel”. Tras dicha solicitud se emitió una llamada comercial el mismo día 29/11/2014 a las 14.18 horas al número C.C.C.. El agente que llamó, confirmó con el denunciante los productos que le interesaban (1ª llamada de 15 segundos) y derivó la llamada a la plataforma comercial correspondiente tras la que se mantuvo una 2ª llamada de 2 minutos y 33 segundos de duración en la que se informó al denunciante de los productos en los que estaba interesado. Aporta impresión de sus sistemas con lo que manifiesta ser la solicitud realizada por el denunciante así como la posterior llamada a su línea C.C.C.. El denunciante no revocó el consentimiento otorgado para el tratamiento de sus datos con fines comerciales por lo que JAZZTEL contaba con el consentimiento para el envío del SMS comercial el día 12/08/2015. 2ª.Subsidiariamente aplicar lo dispuesto en los artículos 39 bis
  2. e)y 40 de la LSSI y se minore el importe de la sanción propuesta al haberse producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 12/08/2015 el denunciante recibió en su línea C.C.C. un SMS de JAZZTEL con el siguiente texto “Esta semana con Jazztel disfruta de minutos ilimitados en su móvil. Llama al 900****** y llévate además un Smartphone de 5’’ gratis. No+Publi:1565”. SEGUNDO: Los datos del denunciante y el número de teléfono C.C.C., no constan ni en el fichero de clientes, ni en el fichero de clientes potenciales de JAZZTEL. TERCERO: JAZZTEL no ha acreditado contar con la solicitud o consentimiento previo del denunciante para la remisión del citado SMS. CUARTO: Respecto al funcionamiento del número 1565, que se facilita en el SMS como número habilitado para llamar en caso de no desear recibir publicidad (NO+Publi), JAZZTEL manifestó lo siguiente: - Dicho número, salvo error, únicamente se utiliza en envíos comerciales a clientes de la compañía. - En caso de que un “No cliente”, reciba un SMS comercial en el que se indique dicho número para no recibir más publicidad, puede efectuar una llamada gratuita al mismo, desde cualquier teléfono fijo, para comunicar a los agentes de JAZZTEL, que no desea seguir recibiendo publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 - La locución del 1565, solicita al cliente que indique el número de teléfono sobre el que desea realizar la gestión, por lo que si el número de teléfono que se introduce no es de un cliente de JAZZTEL, el usuario contactara con un agente que tramitará su solicitud de oposición. - Así mismo, el usuario puede oponerse también llamando al número de teléfono 900xxxxxx que figura en el SMS comercial. QUINTO: En fecha 01/10/2015 se realizaron desde esta Agencia, dos llamadas al número 1565, verificando que: - La citada línea es atendida por una locución automática que solicita marcar los nueve dígitos de la línea de teléfono del usuario para realizar la gestión. - Se introducen los nueve dígitos de una línea que no está contratada con JAZZTEL. - La locución indica que la línea facilitada no es de JAZZTEL y solicita de nuevo los nueve dígitos de la línea contratada con JAZZTEL. - Al volver a introducir los nueve dígitos la locución indica que no reconoce la línea como de un cliente de la compañía. - A continuación solicita marcar los dígitos del DNI del cliente, esta solicitud la realiza en dos ocasiones indicando en ambas que no se ha detectado ningún cliente con el número facilitado. - Por último la locución indica que se han alcanzado el límite de intentos y da las gracias por contactar con el equipo de JAZZTEL. - En ninguna de las dos ocasiones que se ha realizado la llamada al citado número, se ofrece la posibilidad de contactar con un agente, ya que la llamada se corta al no facilitarle ni un número de teléfono ni un D.N.I. de un cliente de JAZZTEL. SEXTO: JAZZTEL aporta impresión de sus sistemas con lo que manifiesta ser la solicitud de información realizada el día 29/11/2014 por el denunciante en la web de JAZZTEL HTTP://fibra.jazztel........... mediante introducción de su línea C.C.C. así como la posterior llamada ese mismo día a su referida línea C.C.C. ofreciéndole información sobre los productos que le interesaban. La citada web contiene en su política Protección de Datos información señalando que los datos facilitados se incorporan a un fichero “con fines de publicidad y promoción comecial, incluso por medios electrónicos de los productos y servicios de telecomunicaciones Jazztel”. SEPTIMO: En fecha 08/02/2016 se otorgó escritura de fusión por absorción entre JAZZTEL (sociedad absorbida) y ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (sociedad absorbente) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fecha 12/08/2015 el denunciante recibió en su línea C.C.C. un SMS de JAZZTEL con el siguiente texto “Esta semana con Jazztel disfruta de minutos ilimitados en su móvil. Llama al 900****** y llévate además un Smartphone de 5’’ gratis. No+Publi:1565”. JAZZTEL manifestó en fase de actuaciones previas que los datos del denunciante y el número de teléfono C.C.C., no constaban ni en el fichero de clientes ni en el fichero de clientes potenciales de JAZZTEL, alegando tras el acuerdo de inicio del procedimiento que el envío del SMS objeto de denuncia fue debido a un error al incluir su número de teléfono en un envío comercial. No obstante lo anterior tras la propuesta de resolución sancionadora JAZZTEL afirma contar con el consentimiento del denunciante para el envío de publicidad aportando impresión de sus sistemas con lo que manifiesta ser la solicitud de información realizada el día 29/11/2014 por el denunciante en la web de JAZZTEL HTTP://fibra.jazztel........... mediante introducción de su línea C.C.C. así como la posterior llamada ese mismo día a su referida línea C.C.C. ofreciéndole información sobre los productos que le interesaban. La citada web contiene en su política Protección de Datos información señalando que los datos facilitados se incorporan a un fichero “con fines de publicidad y promoción comecial, incluso por medios electrónicos de los productos y servicios de telecomunicaciones Jazztel”. Sin embargo JAZZTEL no ha aportado prueba fehaciente de dicha aportación de datos del denunciante a la citada web por cuanto con se aporta la dirección IP desde la cual presuntamente se produjo esa conexión aportando el dato de la línea telefónica del denunciante C.C.C.. En consecuencia la operadora no ha acreditado contar con la solicitud o consentimiento previo del denunciante para el envío del citado SMS de contenido publicitario. Asimismo las actuaciones obrantes en el expediente acreditan que JAZZTEL no habilitó un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento de daros con fines comerciales por cuanto la el número 1565 al cual el SMS indicaba debían dirigirse en tal sentido los usuarios se comprobó que no ofrecía tal posibilidad en caso de líneas y usuarios que no fueran clientes de JAZZTEL. No cabe tomar en consideración lo alegado en primera instancia por la operadora por cuanto señala que tiene implementado un procedimiento para la exclusión de los datos de usuarios que manifiesten su negativa al tratamiento con fines comerciales y de publicidad y que el envío de un único SMS al denunciante es consecuencia a de una anomalía en el procedimiento de exclusión de usuarios Robinson y no una falta de diligencia exigible a JAZZTEL sino un fallo al incluir por error el número del denunciante en un envío comercial cuando este no debía formar parte de los destinatarios de la campaña. Tal argumento no justifica en modo alguno los hechos imputados por cuanto el denunciante no ejerció ante JAZZTEL su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines comerciales y de publicidad y el envío del SMS se debió a un error en el sistema, habida cuenta que éste no era cliente de dicha operadora y por tanto sus datos personales, entre ellos el de la línea C.C.C. a la cual JAZZTEL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 envió el SMS comercial, no se encontraban en sus ficheros (como confirma la propia operadora), sin que por otra parte hay acreditado de modo fehaciente que éste otorgara su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines comerciales al introducir su número de teléfono en la web HTTP://fibra.jazztel........... por cuanto únicamente se aportó pantallazo de sus sistemas con tal información sin prueba de que tal solicitud vía web fue efectivamente hecha por el denunciante por cuanto no se aportó información adicional relativa a la dirección IP desde la cual se efectuó la conexión a la citada web.. Por tanto JAZZTEL no ha acreditado el origen de dicho dato personal y en consecuencia el consentimiento o solicitud del denunciante para el envío de la citada comunicación comercial electrónica. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  13. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. En este caso los hechos obrantes en el procedimiento acreditan que JAZZTEL ostenta la condición de prestación de servicio en la definición señalada anteriormente. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  16. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de un SMS sin solicitud o consentimiento previo del denunciante, y sin contener un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse a ulteriores envíos publicitarios. VII Según establece el art. 39.1, apartados
  17. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  23. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  24. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)La existencia de intencionalidad.
  26. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  27. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  28. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  29. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  30. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  31. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. No cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 39.bis
  32. e)alegada por la entidad por cuanto la infracción imputada tiene la consideración de leve. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, el grado de intencionalidad por cuanto JAZZTEL no ha acreditado de manera fehaciente el origen del dato de la línea móvil del denunciante a la cual remitió el SMS comercial habida cuenta que éste no era cliente y dicho datos no se encontraba en sus ficheros, así como que el procedimiento de baja para el envío de comunicaciones comerciales mediante llamada al 1565 se ha demostrado que no funciona para aquellos usuarios que no eran clientes de JAZZTEL, se propone imponer a JAZZTEL una sanción de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  33. d)de la LSSI, una multa de 10.000 € (diez mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  34. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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