PS-00656-2016

1/5 Procedimiento Nº PS/00656/2016 RESOLUCIÓN: R/02130/2017 En el procedimiento sancionador PS/00656/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D.ª A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10/02/2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D.ª A.A.A. (en lo sucesivo, la denunciante) en el que manifiesta que ha tenido conocimiento de que sus datos personales han sido incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, informados por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., (en lo sucesivo, TME o la denunciada) sin haberle requerido el pago de la deuda con carácter previo a su inclusión. La denunciante aporta copia de su DNI y de una carta de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., de 11/02/2016, respondiendo al acceso y a la cancelación solicitadas. EQUIFAX IBÉRICA, S.L., le informa de que sus datos se dieron de alta en ASNEF, a instancia de TME, con fecha 08/08/2011, por un saldo de 149,27 euros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD se practicaron actuaciones de investigación encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos que constan en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce <<ACTUACIONES PREVIAS 1. De la respuesta de Asnef de 8/6/2016 consta: a. Alta en el fichero Asnef de fecha 8/8/2011 con fecha de visualización 5/2/2016, b. Notificación de TME por tres deudas en fecha 13/8/2011 c. Copia de carta de requerimiento de pago de 13/8/2011, individualizada con nº de referencia a la dirección de la denunciante. d. Certificado de INDRA BMB, SL, como prestador de servicios de cartas de Asnef sobre la generación e impresión de la carta y su disposición del Servicio de UNIPOST el 19/8/2011. e. Albarán de entrega y admisión en la oficina de UNIPOST de 19/8/2011. 2. De la respuesta de TME de 18/8/2016 consta: a. Impresión de pantalla con los datos de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 b. Copia del aviso de pago de factura devuelta de 14/6/2011 remitido al domicilio de la denunciante, con aviso de inclusión en ficheros de morosidad de continuar el impago. c. Certificado de 26/4/2016 de EMFASIS BILLING & MARKETING, SL, como prestador de servicios de cartas de TME sobre la entrega en la Oficina de Correos en fecha 15/6/2011 de la carta citada contenido en el fichero ***FICHERO.1, sin constar devolución de la misma. EMFASIS absorbió a KEY SAU según consta en extracto adjunto de BORME de 24/9/2014. En el acuerdo de fusión EMFASIS asume las obligaciones contraídas por KEY con TME en contrato. Un extracto del mismo se aportó en el expediente E/01380/2015. d. Albarán de entrega de 15/6/2011 del contenido del citado fichero, pero sin validar por la oficina de Correos. e. El procedimiento del sistema de control de devoluciones ha sido aportado en el seno del expediente E/01380/2015.>> TERCERO: En fecha 01/03/2017, previa ampliación del plazo inicialmente otorgado para formular alegaciones, tuvieron entrada en la AEPD las alegaciones de TME al acuerdo de inicio del expediente sancionador. La denunciada invoca la ausencia de infracción de la normativa de protección de datos y solicita el archivo del procedimiento sancionador. Alega que “ha observado la existencia de un error en la documentación adjunta aportada en el ámbito del procedimiento administrativo E/01187/2016 y más concretamente en el documento número 35 que se corresponde con un albarán de entrega en Correos de fecha 15 de junio de 2011 que no lleva incorporada validación mecánica por parte de la Oficina de Correos”. A continuación, explica que el documento que facilitó a la Inspección de Datos en respuesta al requerimiento informativo era la copia de la entidad colaboradora, KEY, S.A., que más tarde ésta facilita a TME junto con su nota de entrega, como documentación justificativa de su actividad, en tanto que los albaranes validados por Correos se remiten en un fichero independiente que por error, en el presente caso, no se facilitó a la Inspección. Con sus alegaciones al acuerdo de inicio TME ha aportado la copia del albarán de Correos con la preceptiva validación mecánica. En el documento que en este trámite ha hecho llegar a la Agencia consta “Por Correos y Telégrafos SAE: Oficina: ***OFICINA.1 Fecha: 15/06/2011. 04:57” HECHOS PROBADOS PRIMERO: A.A.A., con NIF B.B.B., denuncia que ha tenido conocimiento de que sus datos personales han sido incluidos en el fichero ASNEF a instancia de TME sin que le hayan requerido previamente el pago de la deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 SEGUNDO: EQUIFAX informa en un documento de fecha 05/02/2016 que, asociado al NIF de la denunciante, existe en el fichero ASNEF una incidencia, comunicada por TME, con fecha de alta 08/08/2011, por un saldo deudor de 149,27 euros. TERCERO: TME aportó a la AEPD en el trámite de Investigación Previa un Albarán de entrega en Correos, de fecha 15/06/2011, referente al depósito de correspondencia efectuado por KEY, S.A., identificado con la referencia (....), que carece de validación mecánica y de sello y firma autorizada. CUARTO: TME aportó también a la AEPD en el trámite de Investigación Previa, un certificado de Emfasis Billing & Marketing, S.L., relativo a que en esa fecha se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia, número de entrega finalizado en (....), el aviso de pago dirigido a la denunciante, contenido en el fichero ***FICHERO.1. EL certificado indica expresamente que a fecha 26/04/2016 no consta devuelta la carta de requerimiento dirigida a la denunciante QUINTO: En el trámite de Investigación Previa, TME aportó a la AEPD copia del “Aviso de Pago Factura Devuelta”, emitido el 14/06/2011, en el que aparece como destinatario la denunciante y como dirección de envío la que ella ha hecho constar en su escrito de denuncia. El aviso de pago versa sobre la factura ***FACTURA.1 y en él le requieren el pago y le instan a abonar la deuda antes del 26/06/2011 advirtiendo que, de no atenderlo, sus datos podrían ser comunicados a “entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)”. QUINTO: Con las alegaciones al acuerdo de inicio TME ha aportado un albarán de Correos de fecha 15/06/2011 relativo a la remesa de cartas, entre las cuales se encontraba el aviso de pago correspondiente a la factura ***FACTURA.1 que la denunciante había dejado impagada, que está validado mecánicamente en fecha 15/06/2011 a las 04:57 horas por la Oficina de Correos con código ***OFICINA.1. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). II El artículo 89 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) dispone: “1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 las siguientes circunstancias:
2. a)La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción. (…)”(El subrayado es de la AEPD) III Como se indicó en el Acuerdo de Inicio del expediente sancionador que nos ocupa su apertura vino motivada por no haber acreditado TME, en el curso de la investigación, que había efectuado el preceptivo requerimiento de pago a la denunciante, previo a la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad ASNEF. La omisión de esta obligación vulnera las disposiciones de los artículos 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD y el artículo 38.1.c del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) y se tipifica en el artículo 44.3.
3. c)como infracción grave. El artículo 4.3 LOPD, bajo la rúbrica “Calidad de los datos” dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29.4 de la LOPD señala que “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el artículo 38.1 del RLOPD establece que “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)
4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. El artículo 44.3.
5. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. En el documento que TME facilitó a la Inspección de Datos durante las Actuaciones Previas faltaba la validación mecánica y el sello y firma autorizados de esa sociedad estatal, de forma que el documento aportado por la entidad denunciada no tenía virtualidad para acreditar el envío a la denunciante del requerimiento de pago. Recordemos que el modelo oficial del albarán incluye esta leyenda: “Este documento carece de validez sin la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos”. Ahora bien, como se recoge en el Antecedente Tercero de esta Resolución, TME ha aportado con sus alegaciones al Acuerdo de Inicio una copia del albarán de Correos y Telégrafos, S.A.E., que sí está validado mecánicamente en fecha 15/06/2011 a las 04:57 horas por la Oficina con código ***OFICINA.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 Paralelamente, TME ya había remitido a la AEPD, en el curso de las Actuaciones de Investigación, un escrito de Émfasis Billing & Marketing, S.L., que certificaba, entre otras cuestiones, que el aviso de pago, que fue depositado en Correos el 15/06/2011, no había sido devuelto. Así las cosas, faltando el presupuesto fáctico de la infracción imputada a TME en el acuerdo de inicio –la omisión de la obligación impuesta por el artículo 38.1.c, RLOPD- se ha de proceder al archivo de las presentes actuaciones. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Acordar la finalización del procedimiento sancionador PS/00656/2016, con archivo de las actuaciones, ante la inexistencia de hechos que pudieran ser constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 44.3.
6. c)LOPD, de conformidad con el artículo 89.1.
7. a)de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es