PS-00657-2016

1/5 Procedimiento Nº PS/00657/2016 RESOLUCIÓN: R/02131/2017 En el procedimiento sancionador PS/00657/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19/02/2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que expone que ha recibido sendas cartas de las empresas Experian Bureau de Crédito, S.A., y Asnef Equifax, S.L., fechadas el 11/02/2016 y el 09/02/2016, respectivamente, informándole de que sus datos personales han sido incluidos en ficheros de morosidad por una deuda pendiente con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., (en adelante, TME o la denunciada) sin que esta entidad le hubiera requerido con carácter previo el pago de la deuda. Aporta copia de las cartas en las que le notifican la inclusión de sus datos en los ficheros BADEXCUG y ASNEF con fecha de alta, respectivamente, 10/02/2016 y 08/02/2016, informados por TME, por un saldo deudor de 64,49 euros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD se practicaron actuaciones de investigación encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En escrito de fecha 13/04/2016, se requirió a TME determinada información y de su respuesta, de 18/08/2016, se concluye lo siguiente: TME aporta los siguientes documentos 1. Impresión de pantalla con los datos del denunciante. 2. Copia del aviso de pago de factura devuelta, de 12/11/2015 con nº ***CARTA.1, remitido al domicilio del denunciante, con advertencia de inclusión en ficheros de morosidad de continuar el impago. 3. Certificado de 21/4/2016 de EMFASIS BILLING & MARKETING, SL, como prestador de servicios de cartas de TME, sobre la entrega en la Oficina de Correos en fecha 13/11/2015 de la carta con nº ***CARTA.1, contenida en el fichero ***FICHERO.1, sin que conste que hubiera sido devuelta. 4. EMFASIS absorbió a KEY SAU según consta en extracto adjunto de BORME de 24/9/2014. En el acuerdo de fusión EMFASIS asume las obligaciones contractuales contraídas por KEY con TME. Un extracto del contrato se aportó en el expediente E/01380/2015. 5. Nota de entrega de envíos y Albarán de entrega de 13/11/2015 del contenido del citado fichero, pero sin validar por la oficina de Correos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 6. El procedimiento del sistema de control de devoluciones ha sido aportado en el seno del expediente E/01380/2015. TERCERO: En fecha 03/03/2017, previa ampliación del plazo inicialmente otorgado para formular alegaciones, tuvieron entrada en la AEPD las alegaciones de TME al acuerdo de inicio del expediente sancionador. La entidad invoca la ausencia de infracción de la normativa de protección de datos y solicita el archivo del procedimiento sancionador. Alega que “ha observado la existencia de un error en la documentación adjunta aportada en el ámbito del procedimiento administrativo E/01686/2016 y más concretamente en el documento número 15 que se corresponde con un albarán de entrega en Correos de fecha 13 de noviembre de 2016 que no lleva incorporada validación mecánica por parte de la Oficina de Correos”. Aporta como documento anexo “copia del albarán de entrega con la preceptiva validación mecánica de Correos que acreditaría la efectiva puesta a disposición de Correos del aviso de pago y en consecuencia la inexistencia de la infracción que se imputa a mi representada”. En ese documento, que TME ha facilitado a la AEPD en este trámite, figura la siguiente leyenda: “Por Correos y Telégrafos SAE: Oficina: ***OFICINA.1 Fecha: 13/11/2015 04:25” HECHOS PROBADOS PRIMERO: A.A.A., con NIF B.B.B., denuncia que ha sido incluido en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG, a instancia de TME, sin que la entidad le haya requerido previamente el pago de la deuda SEGUNDO: Obran en el expediente las cartas remitidas al denunciante por EXPERIAN, de fecha 11/02/2016, y EQUIFAX, de 09/02/2016, en las que, en cumplimiento del artículo 29.2 LOPD, le notifica que sus datos personales han sido incluidos en los ficheros de solvencia BADEXCUG y ASNEF, por una deuda de 64,49 euros, informada por TME, con fecha de alta 10/02/2016 y 08/02/2016, respectivamente, TERCERO: TME aportó a la AEPD durante la Investigación Previa un Albarán de entrega de correspondencia en Correos, identificado con la referencia (....), depositada por “ÉMFASIS”, con fecha de registro 13/11/2015, que carecía de validación mecánica y de sello y firma autorizada. CUARTO: En el trámite de Investigación Previa, TME aportó a la AEPD copia del “Aviso de Pago Factura Devuelta”, emitido el 12/11/2015, en el que figura como destinatario el denunciante y como dirección de envío la que ha facilitado en su escrito de denuncia. Hace referencia a la factura ***FACTURA.1. A través de él requieren el pago de la deuda e instan al denunciante a abonarla antes del 24/11/2015 informándole que, de no atenderlo, sus datos podrían ser comunicados a “entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)”. QUINTO: TME aportó también a la AEPD, en el trámite de Investigación Previa, un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 Certificado de Émfasis Billing & Marketing, S.L., en el que indica que en fecha 13/11/2015 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia, entrega finalizada en (....)-, el aviso de pago dirigido al denunciante, contenido en el fichero ***FICHERO.1. En el Certificado se advierte que a fecha 21/04/2016, la carta de requerimiento dirigida al denunciante no consta devuelta. QUINTO: TME ha aportado con sus alegaciones al acuerdo de inicio un Albarán de Entrega en Correos que está fechado el 13/11/2015, relativo a la remesa de cartas entre las cuales se encontraba el aviso de pago correspondiente a la factura ***FACTURA.1 que el denunciante había dejado impagada. El Albarán está validado mecánicamente Al pie del documento figura la siguiente leyenda: “Por Correos y Telégrafos, S.A.E.: Oficina: ***OFICINA.1….Fecha: 13/11/2015 04:25” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 89 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) dispone: “1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
2. a)La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción. (…)”(El subrayado es de la AEPD) III Como señalaba el Acuerdo de Inicio del expediente sancionador que nos ocupa su apertura vino motivada por no haber acreditado TME que efectuó el preceptivo requerimiento de pago al denunciante, previo a la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad ASNEF. La omisión de esta obligación vulnera las disposiciones de los artículos 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD y el artículo 38.1.c del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) y se tipifica como infracción grave en el artículo 44.3.c. El artículo 4.3 LOPD, bajo la rúbrica “Calidad de los datos” dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 El artículo 29.4 de la LOPD señala que “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el artículo 38.1 del RLOPD establece que “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)
3. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. El artículo 44.3.
4. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. En el documento que TME facilitó a la Inspección de Datos durante las Actuaciones Previas faltaba la validación mecánica y el sello y firma autorizados de esta sociedad estatal, de forma que no tenía virtualidad para acreditar el envío al denunciante del requerimiento de pago. Recordemos que el modelo oficial del albarán incluye esta leyenda: “Este documento carece de validez sin la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos”. Ahora bien, como se recoge en el Antecedente Tercero de esta Resolución, TME ha aportado con sus alegaciones al Acuerdo de Inicio una copia del albarán de Correos y Telégrafos, S.A.E., que sí está validado mecánicamente en fecha 13/11/2015 a las 04:25 horas por la Oficina con código ***OFICINA.1. Paralelamente, TME ya había remitido a la AEPD, en el curso de las Actuaciones de Investigación previa, un escrito de Émfasis Billing & Marketing, S.L., que certificaba, entre otras cuestiones, que el aviso de pago, que fue depositado en Correos el 13/11/2015, no había sido devuelto. Así las cosas, faltando el presupuesto fáctico de la infracción imputada a TME en el acuerdo de inicio –la omisión de la obligación impuesta por el artículo 38.1.c, RLOPD- se ha de proceder al archivo de las presentes actuaciones. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Acordar la finalización del procedimiento sancionador PS/00657/2016, con archivo de las actuaciones, de conformidad con el artículo 89.1.
5. a)de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ante la inexistencia de hechos que pudieran ser constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 44.3.
6. c)LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es