PS-00659-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00659/2013 RESOLUCIÓN: R/00877/2014 En el procedimiento sancionador PS/00659/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18/12/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por Dª. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.. (en lo sucesivo TELEFONICA), le está cargando en su cuenta bancaria deudas derivadas de la línea I.I.I., de la que dice no ser titular. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA: - Con fecha 14/05/2013 se solicita a TELEFÓNICA información relativa a la denunciante, en relación con la línea I.I.I.. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACIÓN: - TELEFÓNICA manifiesta que, según la información que obra en sus sistemas, la línea I.I.I. estuvo dada de alta a nombre de la denunciante entre el 19/07/2012 y el 18/08/2012. - TELEFÓNICA expone que no se ha podido localizar la copia del contrato. - TELEFÓNICA señala que esa línea telefónica cambio de titularidad en numerosas ocasiones entre el 23/05/2012 (constando como titular C.C.C.) y el 02/06/2013 (volviendo a constar como titular C.C.C.), estando siempre vinculada a una misma dirección: Calle E.E.E., Granada. SOBRE LOS CONTACTOS: - TELEFÓNICA manifiesta tener conocimiento de una reclamación interpuesta por la denunciante ante la Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (en lo sucesivo SETSI), en la que expone que no contrató el alta de esa línea y que su hermana no pudo contratar la línea el 23/05/2012 ya que falleció el 08/04/2012 (aporta copia del certificado literal de defunción). En respuesta a la reclamación, con fecha 27/11/2012 TELEFÓNICA expone que procede a anular la deuda reclamada. Se aporta copia parcial del expediente de reclamación SETSI (desde el traslado del escrito de alegaciones hasta la respuesta dada por la operadora). SOBRE LA FACTURACIÓN C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 - TELEFÓNICA expone que se emitió una única factura, la G.G.G. de 22/08/2012 por importe de 99,85 € que fue anulada, no existiendo deuda pendiente. TERCERO: Con fecha 25/11/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA solicitó mediante e-mail de fecha 29/11/2013 copia del expediente; personada la citada representación en las dependencias de la AEPD, le fue entregada el día 05/12/2013 copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA solicito mediante escrito de fecha 04/12/2013 ampliación del plazo para contestar, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 10/12/2013. La representación de TELEFONICA, en fecha 01/07/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - Que la denunciante había figurado como titular de la línea I.I.I. desde el 19/07/2012 hasta el 18/08/2012, emitiéndose una única factura. - Que no se ha producido la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. - Vulneración del principio de presunción de inocencia. - Actuación diligente de la entidad. - Archivo del expediente. QUINTO: Con fecha 08/01/2014, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/01612/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFONICA y la documentación que acompaña. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar a la SETSI copia del expediente F.F.F. instruido como consecuencia de reclamación interpuesta por la denunciante. En fechas 11/01/2014 y 30/01/2014 la denunciante y la SETSI dieron respuesta a las pruebas solicitadas, cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 20/03/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. d)de dicha norma, con multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 La representación de TELEFONICA solicitó mediante e-mail de fecha 31/03/2014 copia de documentos que integraban el expediente; personada la representación de la citada entidad, el 02/04/2014 le fueron entregadas copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA presento el 11/04/2014 escrito de alegaciones, reiterando las ya formuladas con anterioridad y, además, que la sanción propuesta era desproporcionada, insistiendo en la aplicación del artículo 45.5 estableciendo la cuantía señalada para las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 18/12/2012, tiene entrada en esta Agencia reclamación de la denunciante en el que manifiesta que TELEFONICA le ha pasado a su cuenta bancaria un cargo derivado de una línea telefónica; solicitada información sobre la misma comprueba que la citada línea no ha sido contratada por ella, por lo que les indica que alguien ha podido suplantar su personalidad; sin embargo, TELEFONICA mantiene la postura contraria y que la deuda es correcta (folio 1). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia del DNI cuyo nº es ***DNI.1, domiciliada en C/ K.K.K., 1, (Granada), que coincide con el señalado en el escrito de denuncia (folio 19 y 20). TERCERO. Consta Copia de la factura nº G.G.G., de fecha 22/08/2012, por un importe de 99,85 euros. Como titular figura la denunciante y como domicilio así como dirección a efecto de facturación consta C D.D.D., (Granada) (folios 3 a 11). CUARTO. Consta reclamación H.H.H. de la denunciante ante TELEFONICA, quien el 08/10/2012 respondía: “Me dirijo a Vd., en contestación a la reclamación que nos ha formulado sobre el importe de la factura G.G.G., para informarle que se ha analizado su caso en detalle y no hemos encontrado incidencia alguna relacionada con las cuestiones que nos plantea, no consideramos suplantación de personalidad. En consecuencia, sentimos comunicarle que los cargos impugnados son correctos y no procede reintegro alguno de los mismos.” (folio13). QUINTO. La denunciante presentó ante la SETSI el 19/08/2012 reclamación sobre telefonía fija que dio lugar al expediente F.F.F. (folio 88). Trasladada a TELEFONICA, esta contestaba el 12/11/2012 que: “Correspondo a su oficio de fecha 19 de septiembre de 2012, traslado de la reclamación presentada por la denunciante sobre el asunto de referencia. Al respecto le relaciono los movimientos efectuados en la línea I.I.I.: -23/05/12, se da de alta con la titularidad de Dª C.C.C., con NIF J.J.J.. -19/07/12, se efectúa cambio de titularidad a favor de la denunciante. -19/08/12, cambio de titularidad a favor de D. M.M.M., con NIF ***NIF.1. -06/09/12, cambio de titularidad a favor de D. N.N.N., con NIF ***NIF.2. -31/10/12, se da de baja con nuestra Empresa por portabilidad a otra operadora. En relación con este asunto, con fecha 22/0812 se emitió factura G.G.G., siendo titular la denunciante, por importe de 99,85 €, que a fecha actual permanece impagada. Por lo anteriormente expuesto consideramos correctos los cargos facturados”. (folio 85). Sin embargo, trasladada a la denunciante la respuesta de TELEFONICA, esta alegaba en fecha 22/11/2012: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 1) Que la línea de teléfono I.I.I., no ha sido contratada por mi persona, en ningún momento, hecho que supongo que el operador puede ver con la grabación de la conversación telefónica en el momento de la contratación, no reconociendo mi deuda con el operador. 2) En la respuesta del operador, aparece el 23/05/2012, como persona que solicita la primara titularidad, mi hermana Dª C.C.C., que se encuentra fallecida desde el 8 de abril de 2008 (adjunto certificado literal de defunción), lo cual demuestra la suplantación de identidad. (…) (folio 81 y 82). SEXTO. El 27/11/2012 TELEFONICA contestaba de nuevo a la SETSI, en el siguiente sentido: “Correspondo a su oficio de fecha 23 de noviembre de 2012, en relación con las alegaciones presentadas por la denunciante, sobre el asunto arriba mencionado. Al respecto le comunico que, analizado de nuevo los antecedentes relativos a la reclamación, en atención a las manifestaciones de la denunciante y a la consideración que nos merece como cliente se ha resulto reintegrar 99,85 €, correspondientes a los importes reflejados en la factura G.G.G., reclamados en su escrito. Dicha devolución se efectuara cancelando la deuda que se había generado por el impago de la factura mencionada” (folio 78). SEPTIMO. La denunciante ha aportado Certificado Literal de Defunción expedida por el Registro Civil de Granada, correspondiente a la hermana de la denunciante C.C.C., ocurrida el 08/04/2008, (folio 12). OCTAVO. TELEFONICA no ha probado, ni aportado documentación alguna, grafica o sonora, que acredite el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos en relación con la línea de telefonía fija asociada al número I.I.I.. Tampoco ha acreditado la contratación de la citada línea de telefonía por la denunciante. En escrito de fecha 03/10/20132 ha señalado “que no ha sido posible localización del contrato” (folio 28). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Asimismo, en su apartado 2 se señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociar entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en su vinculación con la línea de telefonía fija asociada al número I.I.I., línea que no había sido contratada por la afectada, cargándole en cuenta además la factura G.G.G., por un importe de 99,85 euros; además, en la factura figura como domicilio de la denunciante y a efectos de facturación C/ D.D.D., domicilio que no le correspondía. La propia entidad denunciada ha señalado según consta en el hecho probado octavo “que no ha sido posible localización del contrato”. A mayor abundamiento, la citada línea tenía como primer titular y contratante en fecha 23/05/2012, una hermana de la denunciante que había fallecido el 08/04/2008, según consta en Certificado Literal de Defunción expedida por el Registro Civil de Granada, lo que demuestra la total falta de diligencia de la entidad Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Alega la representación de TELEFONICA que en el presente caso no se dan los elementos de culpabilidad necesarios para proceder a sancionar. Cabe señalar al respecto, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 03/06/2010 señala que “Se aduce en segundo lugar, la falta de intencionalidad amparándose en que se trata de un hecho aislado originado por un error cometido por parte de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, que se subsanó en el momento en que se tuvo conocimiento del mismo. Se hace referencia al principio de culpabilidad y además se alega que se han implementado más medidas para evitar que vuelva a ocurrir otro hecho similar. En cuanto al principio de culpabilidad cabe reseñar que la responsabilidad objetiva está proscrita, ciertamente, en el ámbito administrativo sancionador, siendo preciso la existencia del elemento culpabilístico para que concurran los elementos de la infracción administrativa. Como señala la STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En el caso de autos la infracción apreciada se puede cometer tanto de forma dolosa como culposa, siendo atribuible en este caso a título de culpa por falta de diligencia, pues la conducta típica pudo haberse evitado atendidos los parámetros ordinarios de cuidado y precaución. Es más la propia parte reconoce que la no cancelación de los datos del denunciante se produjo por un error de la persona encargada de tramitar las comunicaciones de baja de datos del Club Unión Fenosa, error que no viene sino a traslucir esa falta de cuidado o diligencia que constituye la esencia de la culpa. Finalmente reseñar que este es el criterio seguido por la Sala en supuestos semejantes al presente”. Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. En definitiva, se ha producido por parte de TELEFONICA un tratamiento de los datos de la denunciante, asociándolos con la línea de telefonía asociada al número I.I.I., línea que no había sido contratada por la afectada, emitiéndole y cargándole en cuenta además la factura G.G.G., por un importe de 99,85 euros y atribuyéndole un domicilio D.D.D., que no le corresponde. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Por tanto, TELEFONICA no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados, por ello, debe considerarse que ha vulnerado la LOPD. Además, en cuanto a la alegación de que la factura emitida tenía consumo y que se encontraba en poder de la denunciante, resulta irrelevante a los efectos que se dilucidan en el presente procedimiento: la ausencia de consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la vinculación de aquellos con la línea de telefonía anteriormente citada. IV Alega la representación de TELEFONICA que de acuerdo al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución “los procedimientos sancionadores respetaran la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”; es decir, que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, corresponde a la Administración Pública actuante. En relación con lo que antecede, lo que garantiza el principio de presunción de inocencia es que ésta sólo puede destruirse, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 120/1994, de 25 de abril, “cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo”; pero en ningún caso significa que existiendo prueba de cargo suficiente obtenida en base a medios probatorios lícitos, el sancionado esté exento de actividad probatoria tendente a justificar su conducta. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26/07/1988, sostiene que “frente a las pruebas no solo indiciarias, sino también de cargo..., el interesado en su momento no llevó a cabo la imprescindible contraprueba, incidiendo en el error tantas veces observado por este Tribunal, de entender que este principio presuntivo supone, sin más, una inversión de la carga de la prueba”. En el presente caso, TELEFONICA no ha presentado prueba o contraprueba alguna que pudiera desvirtuar, o simplemente, suscitar un indicio de duda razonable que hubiera puesto en cuestión las infracciones imputadas. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
5. b)tipifica como infracción grave “
6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, la entidad TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, vinculándolos con una línea telefónica que no había contratado, cargando en su cuenta una factura por el servicio de la misma y atribuyéndole en la misma un domicilio que no le corresponde, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA solicita el archivo del expediente por no concurrir los presupuestos para sancionarla. Sin embargo, tal solicitud resulta inadmisible. Hay que señalar que el apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, vinculándolos con la línea de telefonía fija nº I.I.I., línea que no había sido contratada por la afectada, cargándole además en cuenta la factura nº G.G.G., por un importe de 99,85 euros, en la que además le atribuye un domicilio que no es el suyo, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Por tanto, las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
23. d)y
24. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). La representación de TELEFONICA ha alegado la actuación diligente de la entidad al señalar que procedió a la anulación de la factura con ocasión de la reclamación ante la SETSI. Sin embargo, hay que señalar que no solo no se aprecia una diligencia razonable de la denunciada a la hora de tratar de subsanar las irregularidades cometidas, sino una absoluta falta de diligencia como lo demuestra el hecho de la línea de telefonía en disputa, fue objeto de titularidades sucesivas en tres miembros de la misma familia, la primera de las cuales estaba fallecida en el momento de la contratación, como consta acreditado por el Certificado Literal de Defunción expedido por el Registro Civil de Granada y, en relación con el segundo titular de la línea, la denunciante, TELEFONICA no ha presentado ninguna prueba de la contratación telefónica en la que supuestamente la denunciante habría otorgado su consentimiento, ni ha acreditado haber adoptado las medidas que la diligencia aconseja a fin de demostrar que la persona que presta el consentimiento es en realidad el titular de los datos tratados. Además, en la factura emitida figura como domicilio de la denunciante y a efectos de facturación C/ D.D.D., (Granada), domicilio que no le corresponde. Debe significarse asimismo - como consta en el Hecho Probado Cuarto- que TELEFONICA confirmo inicialmente la deuda a pesar de la reclamación de la denunciante, reaccionando únicamente tras conocer la existencia de la reclamación ante la SETSI. Es a TELEFONICA a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas y pertinentes para la perfecta identificación de sus clientes, sin que tal comportamiento deba constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las entidades, que como la presente, trabajan con grandes volúmenes de datos personales. Es TELEFONICA la responsable del tratamiento de los datos de carácter personal y a quien corresponde asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento, efectivamente lo da y que la persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Por otra parte, existen circunstancias del artículo 45.4 de la LOPD, que operan como agravantes de la conducta enjuiciada: el importante volumen de negocio (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país por volumen de negocio y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c, del artículo 45.4), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña la entidad se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. Al tener la infracción imputada la consideración de grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
25. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.. y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es