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PS-00660-2014

1/22 Procedimiento Nº PS/00660/2014 RESOLUCIÓN: R/01062/2015 En el procedimiento sancionador PS/00660/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED, vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos una denuncia presentada por D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en la que se vino a manifestar que la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED (en adelante entidad denunciada o LUNA) había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad; por deuda incierta y de cuya inclusión tuvo conocimiento a través de una oficina bancaria en el estudio de una determinada operación financiera. Para acreditar estos hechos, junto con el escrito de denuncia, aportaba copia de un escrito de fecha 1 de marzo de 2013 remitido por el fichero ASNEF-EQUIFAX al denunciante, en respuesta a su previa petición de acceso y oposición, en el que se le informaba de que se había procedido a la baja cautelar de la inclusión de sus datos en ASNEF instada por “LUNA IBERIAN” asociada al identificador F.F.F. (Nº. exp. 2013/*****); así como otro escrito de fecha 25 de septiembre de 2013 en el que se informaba de la negativa a la cancelación solicitada en fecha 19 de septiembre de 2013 por confirmación por parte de LUNA de los datos de la inclusión comunicada por esa entidad denunciada (Nº. exp. 2013/*****). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/07561/2013 se detalla lo siguiente: 1. <<En relación a la cesión del créditos de BANCO SANTANDER a LUNA IBERIAN 1.1. En fecha 12 de marzo de 2012 BANCO SANTANDER S.A, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., TRANSVOLVER FINANCE E.F.C. S.A. SANTANDER CONSUMER E.F.C. S.A. y SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A. suscribieron un contrato de compraventa de cartera de créditos al consumo a favor de LUNA IBERIAN INVESTMENTS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 LIMITED. 1.2. En fecha 28 de marzo de 2012 se elevó a público el referido contrato de compraventa de cartera de créditos al consumo 1.3. Dicha cartera de créditos incorpora derechos de crédito frente a clientes de diversa naturaleza, origen, antigüedad, importe y condiciones, pudiendo contener deudas de más de 10 años de antigüedad e importes superiores a 1 €. 1.4. La fecha de corte es 30/09/2011 para los créditos de BANCO SANTANDER y BANESTO, y de 14/10/2011 para los créditos originados por SANTANDER CONUMER. 1.5. Según figura en la cláusula 11.1 del contrato, la responsabilidad de notificar a los deudores la cesión de cartera de crédito recae en el cesionario (LUNA) mediante una notificación conjunta (LUNA y la entidad cedente del GRUPO SANTANDER) enviada por medio de una tercera entidad que también controlará las devoluciones. 1.6. El procedimiento de recompra de describe en las clausulas 10.3 y 10.4 del contrato. 1.7. El hecho de que una carta sea devuelta a LUNA por el servicio de Correos no es causa de recompra de la deuda ya que el deudor tiene obligación legal de mantener actualizado su domicilio de contacto con la entidad bancaria hasta que no haya saldado sus deudas. 1.8. En relación a los intereses de demora, los representantes de la entidad manifiestan que dentro del procedimiento para el cobro de las deudas, cuando un crédito pasa contablemente a la situación de contencioso se le asigna el código 614. A partir de ese momento puede ocurrir que, al ser el impago causa de vencimiento anticipado, se resuelva anticipadamente el contrato y se reclamen al cliente el pago del capital pendiente de reintegro y los intereses de demora que se hayan devengado. En relación con lo anterior, en el momento en que se deja de pagar algún vencimiento, se devengan los intereses de demora previstos en el contrato, esté el crédito en la cuenta 614 o no. Dependiendo del tipo de crédito se puede adoptar además la decisión de reclamar el pago por vía judicial. En la demanda se reclamará el capital impagado más los interés devengados a ese momento y admitida que sea se despachará ejecución por la cantidad reclamada incrementada en los intereses que prudencialmente se calcule puedan devengarse durante la ejecución con arreglo a lo que expresa la LEC. Desde que sea dictada sentencia condenando al pago de cantidad de dinero líquida se devengará el interés que prescribe la propia LEC, que será el pactado por las partes o en su defecto el legal del dinero más dos puntos” 1.9. La totalidad de las deudas vendidas a Luna Iberian corresponde a deudas vencidas de créditos contenciosos que contienen la liquidación de principal e intereses de demora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 1.10. En caso de no haberse recuperado las cantidades pendientes de pago, los datos facilitados a ficheros de solvencia son cancelados cuando se superan los 6 años desde que han sido declarados contencioso (se les asigna el código 614) 2. En relación a la notificación de la cesión de cartera y los requerimientos de pago efectuados a los deudores: 2.1. Según figura en la cláusula 11.1 del contrato, la responsabilidad de notificar a los deudores la cesión de cartera de crédito recae en el cesionario (LUNA) mediante una notificación conjunta (LUNA y la entidad cedente del GRUPO SANTANDER) enviada por medio de una tercera entidad que también controlará las devoluciones. Según indican los representantes de LUNA, para dar cumplimiento a este requisito se ha contratado a la entidad Nexea Gestión Documental S.A. a la que han facilitado los modelos de comunicados fijados en el contrato de compraventa de créditos y un fichero con los datos personales de los destinatarios. Nexea ha sido responsable de la impresión, ensobramiento y puesta a disposición del servicio de Correos de todas las cartas y de realizar un control de las devoluciones. Para el mencionado control de devoluciones se ha establecido del siguiente procedimiento:  Nexea acumula las cartas devueltas durante aproximadamente 6 meses.  Pasado este tiempo se entregan a PARATUS. En esta entidad se lee el código de barras de cada una de las cartas devueltas y se almacenan en una tabla Excel una referencia a cada carta devuelta.  Seguidamente se refleja en el fichero de gestión de deuda indicando por medio de una cruz roja que la dirección no es válida. Nexea he emitido un certificado en el que indica que ha realizado un total de 17236 envíos en fecha 23 de mayo de 2012 y un total de 101085 envíos en fecha 25/05/2012 para su reparto por correos. 2.2. En relación al contenido de los comunicados, consta de dos documentos remitidos en el mismo sobre. El primero de ellos se comunica al deudor que el crédito/préstamo que mantenía con la correspondiente entidad del Grupo Santander ha sido cedida a Luna Iberian y que PARATUS AMC es el encargado de la administración de dicho crédito/préstamo. En el segundo documento se le facilita el número de cuenta en el que debe realizar los ingresos para saldar su deuda. En estos documentos no se requiere el pago de la deuda ni se comunica de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial ya que la totalidad de las deudas se encontraban con anterioridad incluidas en estos ficheros por las entidades cedentes. 3. En relación a las cantidades informadas por LUNA a ficheros de morosidad: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 3.1. Desde el momento en que se adquiere la deuda por parte de Luna Iberian, se dejan de aplicar los intereses de descubierto aplicados por las entidades cedentes que están entorno al 23 %, aplicando un tipo de interés más conservador del 10%. Del mismo modo han tenido en cuenta la antigüedad de los créditos para no incluir en ficheros de solvencia aquellos vencimientos que tuvieran más de 6 años, comunicando a estos ficheros tan sólo los intereses que pueda haber generado la deuda desde su compra (siempre que los vencimientos tuvieran una antigüedad superior a 6 años) y los vencimientos impagados junto con los intereses siempre que su antigüedad fuera inferior a 6 años. 4. Sobre el Sistema de Información de Banco Santander se ha verificado que asociados al NIF H.H.H. figura la siguiente información:  Se localiza un contrato contencioso con el número ***NÚEMRO.1. Los representantes de la entidad manifiestan que el código 614 indica que es un contrato impagado en contencioso.  Se accede a este contrato contencioso y se verifica que contiene la siguiente información: o Fecha de paso a contencioso 25/09/1998 que refleja la fecha en que se comienza a reclamar al deudor la totalidad de la cantidad más los intereses de demora que se hubieran generado. o Fecha en que se realizó el apunta contable de su venta a LUNA Fecha 09/04/2012 o El saldo pendiente de pago que figura en el sistema como vendido a LUNA es de 3.594,22 y a partir de esta fecha consta como saldo 0.00  Las direcciones postales facilitadas que figuran en la entidad son: o C/ C.C.C. o Sucursal del Banco Santander ubicada en Los Cristianos (Arona) o Sucursal del Banco Santander ubicada en Playa de las Américas A la vista de esta información los representantes manifiestan que las direcciones de las sucursales constan porque posiblemente el cliente indicó que deseaba recibir la correspondencia en su sucursal.  El fichero que contiene referencia a las actuaciones judiciales realizadas refleja que en fecha 17/11/1998 se inició un procedimiento declarativo y se recuperó un importe de 601,01 €. El tipo de procedimiento que figura en el sistema de información es “declarativo”. Los representantes de la entidad aportan copia de la demanda presentada por Banco Central Hispano Americano S.A. en fecha 18/11/1998 y de la sentencia 00761/2000 de la Audiencia Provincial Sección N3 Santa Cruz de Tenerife en la que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 estima la demanda y condenan a D. B.B.B. al pago de la deuda que mantiene con el banco. 4.1. Sobre el CD que contiene los datos de deudas vendidas a LUNA, realizando sobre este fichero las siguientes comprobaciones:  Se consultan los datos relativos al contrato ***CONTRATO.1 verificando que corresponde al contrato de contencioso número ***NÚEMRO.1 asociado a B.B.B..  Las direcciones postales facilitadas a Luna son las siguientes: o C/ C.C.C. o Sucursal del Banco Santander ubicada en Los Cristianos (Arona) o Sucursal del Banco Santander ubicada en Playa de las Américas A la vista de esta información los representantes manifiestan que las direcciones de las sucursales constan porque posiblemente el cliente indicó que deseaba recibir la correspondencia en su sucursal. 5. Sobre los ficheros de LUNA se han realizado las siguientes verificaciones en relación a B.B.B. DNI H.H.H.: 5.1. Se ha verificado que asociado al nombre del reclamante figura un préstamo impagado cedido por la entidad Banco de Santander al comenzar por 0049. La fecha de cierre de dicho préstamo es 30 de julio de 1997. Según indican los representantes de la Paratus en nombre de Luna, esta es la fecha en la que en su día la entidad bancaria cesó de emitir recibos, canceló el contrato y procedió a reclamar la totalidad de la deuda. El importe por el que fue adquirido este préstamo fue de 3594,22 € y el importe que se reclama actualmente es de 4234,18 €, debido a que se aplica un interés de demora del 10% desde la fecha en que fue adquirido. 5.2. Los datos de contacto facilitados por la entidad financiera son 4 teléfonos y una dirección en C/ A.A.A.. La carta remitida a esta dirección no consta como devuelta. Los representantes de la entidad aportan copia de un certificado emitido por Nexeo que se enviaron los documentos indicados a la dirección que consta en el sistema de información 5.3. Se consulta la pantalla que contiene información sobre las actuaciones judiciales iniciadas verificándose que el 25 de septiembre de 1998 se inició el procedimiento 00079/1 en el juzgado de Granadilla. 5.4. Se consulta si el afectado ha presentado alguna reclamación ante Luna Iberian no encontrando ninguna referencia. 5.5. Se recaba copia de los documentos remitidos al afectado en fecha 3 de mayo de 2012. El primero de ellos comunica al deudor que el crédito/préstamo que mantenía con Banco Santander ha sido cedida a Luna Iberian y que PARATUS AMC es el encargado de la administración C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 de dicho crédito/préstamo. En el segundo documento se le facilita el número de cuenta en el que debe realizar los ingresos para saldar su deuda. En estos documentos no se requiere el pago de la deuda ni se comunica de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial ya que la totalidad de las deudas se encontraban con anterioridad incluidas en estos ficheros por las entidades cedentes. 5.6. Se solicita información relativa a las fechas e importes notificados a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, indicando los representantes de la entidad que estos datos se encuentran en el sistema de información de Luna Iberian en Irlanda y no se pueden acceder on line>>. TERCERO: En fecha 21 de noviembre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 12 de diciembre de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido LUNA IBERIAN en el que se realizaban las alegaciones al Acuerdo de inicio, reconociendo los hechos y la culpabilidad. También se solicitaba, aparte del apartado
  2. d)del artículo 45.5 de la LOPD por dicho reconocimiento, se considerase la diligencia habida en regularizar la situación irregular, según lo previsto en su apartado b), pues se procedió a dar de baja en ASNEF al denunciante y de todos los deudores cuyos créditos había adquirido LUNA de Santander, nueve meses antes de que el Director de la Agencia acordase el inicio del presente procedimiento sancionador. No obstante, se realizaba una alegación previa en el sentido de que la LOPD no es aplicable al presente caso por lo estipulado en el artículo 3.1.
  3. a)del RLOPD, en desarrollo del artículo 2.1.
  4. a)de la LOPD (al tratarse de una entidad de nacionalidad irlandesa sin establecimiento en España). QUINTO: En fecha 23 de diciembre de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/07561/2013), consistente en el escrito de denuncia e informe de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 1 de abril de 2014, con la inspección a BANCO SANTANDER, S.A. en fecha 12 de diciembre de 2013 (Acta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 Inspección E/07561/2013/I-1) e inspección a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD en fecha 27 de enero de 2014 (Acta de Inspección E/07561/2013/I-2); así como las alegaciones de LUNA IBERIAN INVESTMENS LTD de fecha 5 de diciembre de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, se acordó requerir a la entidad ASNEF-EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L, como responsable del fichero ASNEF, para que informase con detalle a esta Agencia sobre la inclusión en el fichero de su responsabilidad ASNEF de los datos personales de D. B.B.B., con identificador núm./NIF. G.G.G.; así como que informase sobre la identidad de la persona que, en nombre de esta entidad LUNA IBERIAN, ordenó la citada inclusión, especificando su cargo, o en qué calidad lo hizo, y el domicilio de contacto, aportando copia de la autorización o documento similar de apoderamiento o representación y copia del contrato de adhesión a ese fichero ASNEF con la entidad citada LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD. SEXTO: En fecha 2 de enero de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF) en el que se comunicó a esta Agencia que en relación con la inclusión de los datos personales de D. B.B.B., con identificador núm./NIF. G.G.G., inclusión con fecha de alta el 8 de agosto de 2013 y de baja el 29 de enero de 2014 por importe de 639,96 € en concepto de otros en calidad de titular; que dicha inclusión se llevó a cabo en efecto a instancias de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED, manifestando asimismo que esta entidad señaló en su día como responsable de atender los ejercicios de derechos que se recibieran en el Servicio de Atención al Cliente de ASNEF-EQUIFAX, así como de la actualización de la base de datos del fichero común ASNEF, a los empleados de la entidad PARATUS AMC, S.A., con domicilio en Barcelona, (C/...........1), en concreto, D. E.E.E. y Dª. D.D.D., Collections Manager, ésta última como responsable de las comunicaciones con SAC de ASNEFEQUIFAX por el ejercicio de los derechos ARCO. SÉPTIMO: Al haber reconocido LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED los hechos que se le imputan, se procedió a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 3 de diciembre de 2013 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad; por deuda incierta y de cuya inclusión tuvo conocimiento a través de una oficina bancaria en el estudio de una determinada operación financiera. SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. B.B.B. instada por “LUNA IBERIAN” asociada al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 identificador F.F.F. (Nº. exp. 2013/*****), según escrito de fecha 1 de marzo de 2013 remitido por el fichero ASNEF-EQUIFAX al denunciante, en respuesta a su previa petición de acceso y oposición, en el que se le informaba de que se había procedido a la baja cautelar de la inclusión de sus datos en ASNEF; asimismo por escrito de fecha 25 de septiembre de 2013 se le informaba de la negativa a la cancelación solicitada en fecha 19 de septiembre de 2013 por confirmación por parte de LUNA de los datos de la inclusión comunicada por esa entidad denunciada (Nº. exp. 2013/*****). Dicha inclusión fue dada de baja definitiva en fecha 29 de enero de 2014 TERCERO: Que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. B.B.B. por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. CUARTO: Que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía los hechos y su responsabilidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso responder a la alegación de LUNA IBERIAN en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso con respecto a esta entidad al tratarse de una empresa domiciliada en Irlanda y carecer de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 establecimiento en España. El artículo 1, “Objeto”, de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), aquí en relación con el tratamiento de datos personales producidos después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 2, “Ámbito de aplicación”, dispone que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
  6. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. Asimismo, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), en su artículo 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
  7. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. (…) 2. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto “que el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 jurídica, no es un factor determinante» En este proceso tanto el Gobierno español como la Comisión, defendieron que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, “no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste”; que se trate de estar indisociablemente ligadas En la STJUE citada se dice que: “En la medida en que el primero de los tres requisitos enumerados por el tribunal remitente basta por sí mismo para concluir que un establecimiento como Google Spain cumple el criterio recogido en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, no es necesario examinar los otros dos requisitos De lo anterior se deduce que procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra a), que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el sentido de dicha disposición, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro”. Como consta suficientemente acreditado en esta Agencia, hay que significar que en Madrid en fecha 28 de marzo de 2012 se elevó a público y se ratificó ante notario el contrato de compraventa de cartera de créditos al consumo por el que el cedente, BANESTO, en la actualidad BANCO SANTANDER, S.A., cedió a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD el crédito/préstamo en cuestión, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.528 del Código Civil, y con ello también la cesión de todos los derechos y privilegios accesorios al Crédito/Préstamo en cuestión, incluyendo la deuda imputada a la denunciante. Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico llevado a cabo en España, en el que el compareciente por parte de LUNA IBERIAN designó, “a estos efectos”, un domicilio de Madrid; comparecencia realizada en nombre y representación, como apoderado de LUNA IBERIAN, exhibiendo copia autorizada de dicho poder al notario interviniente, un poder que tal compareciente declaró vigente y sin variación de la capacidad otorgada. En consecuencia se cumpliría el primero, y esencial, de los requisitos ya vistos más arriba, esto es, que estamos ante un tratamiento de datos personales efectuado en territorio español. Un tratamiento de datos personales que tuvo su continuación en el hecho de la inclusión en ASNEF que se describirá más abajo, fichero común que en su práctica empresarial exige a sus asociados extranjeros que designen un contacto en España. También lo detallado en los párrafos anteriores daría explicación a que dicho tratamiento se realiza en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. Recordemos nuevamente que el Gobierno español y la Comisión alegaron en el proceso ante el Tribunal europeo que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste. Es por lo que es preciso profundizar en el concepto de establecimiento, algo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 el RLOPD clarifica al determinar en el citado artículo 3.2 que: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” El concepto de “establecimiento permanente” es un concepto complejo, para cuya interpretación podríamos acudir a lo ya estudiado en el tema de la Doble Imposición, y más concretamente al Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE (MCDI), que sin ser estrictamente aplicable al caso se encuentra en sintonía con lo establecido en el RLOPD, y no debe obviarse que el tratamiento de datos personales analizados tiene como base un contrato mercantil de cesión de créditos. Así, el término «place of business» incluye cualquier local o instalación que sea utilizado para la realización de la actividad económica de la empresa, ya sean utilizadas o no en exclusividad para este fin (desde las clásicas oficinas o los espacios ubicados en los denominados centros de negocios, incluyendo los cedidos por una empresa a otra, aunque sea a título gratuito). En el presente caso concreto, además de lo ya expuesto, y como se va a ver más adelante, LUNA IBERIAN utiliza el espacio físico de otra entidad, PARATUS AMC, S.A., encargada para gestionar el cobro de los créditos cedidos. Asimismo, la actividad tampoco tiene que producirse de forma ininterrumpida, aunque sí debe producirse con regularidad, como es el caso, contar con cierta estabilidad, y en el presente caso concreto, hay que recordar que la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador se llevó a cabo en un domicilio de Barcelona de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LTD. Como consecuencia de ello, la entidad imputada procedió a realizar las correspondientes alegaciones con vista del expediente. Lo que demostraría la existencia de un ejercicio efectivo y real de la actividad en España, más cuando en relación con las denuncias ante esta Agencia en relación con el contrato en cesión de créditos en cuestión LUNA IBERIAN fue llevada a cabo una inspección en tal domicilio de Barcelona, en la que se encontraba un representante de la entidad, que atendió a los inspectores. Aparte del domicilio en Madrid, consignado en el contrato de cesión por LUNA IBERIAN, en el que se han venido atendiendo notificaciones realizadas por esta Agencia, tal como consta suficientemente acreditado en distintos expedientes, hay que insistir en la existencia de este otro establecimiento en Barcelona, que compartido con PARATUS AMC, no por ello deja de ser un local o instalación utilizado para la realización de la actividad económica de la empresa, ya sea utilizada o no en exclusividad para ese fin, como ya ha quedado indicado, domicilio en el que se atienden los requerimientos y notificaciones realizadas a LUNA IBERIAN y local en el que en su día se realizó la inspección a dicha entidad en fecha 27 de enero de 2014, reflejándose en la correspondiente acta de Inspección. Por otra parte, EQUIFAX IBÉRICA, S.L., como entidad gestora del fichero ASNEF informó a esta Agencia que la inclusión de los datos personales en dicho fichero de morosidad ASNEF de D. B.B.B., con identificador núm./NIF. G.G.G., fue llevada a cabo en efecto a instancias de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED, manifestando asimismo que esta entidad señaló en su día como responsable de atender los ejercicios de derechos que se recibieran en el Servicio de Atención al Cliente de ASNEFEQUIFAX, así como de la actualización de la base de datos del fichero común ASNEF, a los empleados de la entidad PARATUS AMC, S.A., con domicilio en Barcelona, (C/...........1), en concreto, D. E.E.E. y Dª. D.D.D., Collections Manager, ésta última C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 como responsable de las comunicaciones con SAC de ASNEF-EQUIFAX por el ejercicio de los derechos ARCO. Hay que recordar que estamos ante dos empresas distintas independientes, aunque compartan local de negocios, pues en este caso concreto, y con independencia de la inclusión de los denunciantes en ASNEF que a continuación se va a analizar con detalle por ser objeto del presente procedimiento sancionador, existieron otras inclusiones en ASNEF llevadas a cabo por PARATUS AMC, S.A. en sus propias gestiones encomendadas en la gestión de cobro. Por ello no puede considerarse la alegación de que la existencia de un encargado en España, como aquí PARATUS AMC, S.A., resultando relevante el lugar en el que se encuentra LUNA, con alegación de no contar con establecimiento en España, siendo al encargado del tratamiento al que se le exigirá lo establecido en el título VIII del RLOPD; pues que LUNA utilice los medios materiales y personales de su encargado, no impide que dicho encargado no asuma sus responsabilidades en sus propias acciones de recobro, debiendo cumplir con la medidas de seguridad de los datos personales facilitados por el responsable de ellos. Tanto es así, que PARATUS AMC, en el caso de incluir los datos de los afectados en ficheros de morosidad en sus propias acciones de gestión del cobro de las deudas (como así se ha acreditado en este caso y en otros distintos expedientes seguidos en esta Agencia), aparte de la seguridad de los datos, deberá responsabilizarse de que esas inclusiones se hagan de acuerdo con la LOPD y su desarrollo reglamentario. Respecto a la invocación del informe 224/2011 del Gabinete Jurídico de esta Agencia, hay que indicar que no se trata de los mismos presupuestos fácticos, pues como en dicho informe se recoge: se debe prestar atención “al grado de implicación de cada establecimiento” en cuestión; añadiendo que, “en el presente supuesto, la consulta no aporta información alguna que permita deducir si el responsable del tratamiento de datos” le es aplicable la LOPD o no. Reiterar en este sentido que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 dice que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. Para finalizar indicar que la Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Por lo tanto, no es necesario que el uso del lugar fijo esté avalado por un contrato suscrito al efecto, de modo que, el hecho de que una empresa tenga un determinado espacio a su disposición para su utilización en actividades empresariales es suficiente para que constituya "un lugar fijo de negocios". Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)" Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente:<<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
  8. a)lugar de negocios, que sea (
  9. b)fijo y en el que (
  10. c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio ), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía.(...)>>." Por lo tanto las alegaciones de LUNA IBERIAN en el sentido de que no es aplicable la LOPD deben ser desestimadas. IV Se imputa a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  11. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  12. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  13. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  14. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  15. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  16. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED incorporó a su sistema de información los datos del denunciante en relación con una deuda adquirida en una cartera de créditos. Posteriormente, informó de la deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad; por deuda incierta y de cuya inclusión tuvo conocimiento a través de una oficina bancaria en el estudio de una determinada operación financiera. Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF ASNEF fueron registrados los datos personales de D. B.B.B. instada por “LUNA IBERIAN” asociada al identificador F.F.F. (Nº. exp. 2013/*****), según escrito de fecha 1 de marzo de 2013 remitido por el fichero ASNEF-EQUIFAX al denunciante, en respuesta a su previa petición de acceso y oposición, en el que se le informaba de que se había procedido a la baja cautelar de la inclusión de sus datos en ASNEF; asimismo por escrito de fecha 25 de septiembre de 2013 se le informaba de la negativa a la cancelación solicitada en fecha 19 de septiembre de 2013 por confirmación por parte de LUNA de los datos de la inclusión comunicada por esa entidad denunciada (Nº. exp. 2013/*****). Dicha inclusión fue dada de baja definitiva en fecha 29 de enero de 2014 Por otra parte, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos, en las actuaciones previas de investigación realizadas, documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. B.B.B. por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. Asimismo, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía los hechos y su responsabilidad. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de las personas denunciantes en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia al momento de haberse tenido que realizar de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  20. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.
  21. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, superior a seis años o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosos de los denunciantes en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante, pues la documentación facilitada en la investigación previa realizada por la Inspección de Datos de esta Agencia (consistente en copia de un requerimiento) no constituye prueba de que, en este caso concreto, se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Además, reiterar que LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía los hechos y su responsabilidad. Por lo tanto, LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  22. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, pues la entidad imputada ha regularizado la situación irregular con diligencia, dando de baja en ASNEF toda la cartera de créditos cedida en cuestión (en el presente caso concreto la baja definitiva del denunciante en ese fichero común se llevó a cabo en fecha 29 de enero de 2014 y la inspección a LUNA IBERIAN se hizo en fecha 27 de enero de 2014; así como el reconocimiento de la responsabilidad en los hechos analizados. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartados
  38. b)y d), procede imponer una multa de 10.000 €, por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a LUNA IBERIAN INVESTMENTS LIMITED y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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