PS-00661-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00661/2013 - RESOLUCIÓN: R/00583/2014 En el procedimiento sancionador PS/00661/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia a través de su sede electrónico una denuncia de D. A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. Fue cliente de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., en adelante DTS, hasta noviembre de 2012. 2. Solicitó la cancelación de sus datos en diciembre de 2012. 3. A pesar de ello ha continuado recibiendo correos electrónicos no solicitados de la entidad en su cuenta .....@hotmail.com durante los meses de enero y febrero de 2013. Aporta copia del correo recibido el 20 de diciembre de 2012 como respuesta a su solicitud de cancelación. En respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, el 12 de marzo se reciben a través de su sede electrónica cinco notificaciones del denunciante en las que aporta:  6 correos electrónicos junto con sus cabeceras completas relacionados con su solicitud de cancelación.  12 correos electrónicos recibidos entre el 3 de enero y el 28 de febrero de 2013 desde la cuento .....@....canalplus..... SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: El 1 de octubre de 2013 se realizó una visita de inspección a la sede de DTS en la que se pudieron constatar los siguientes hechos: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/14 1. Tras realizar una búsqueda utilizando como criterios el NIF y el nombre y apellidos del denunciante, se verifica que éste no consta en el fichero de usuarios registrados en el sitio web www.plus.es. Al repetir la búsqueda utilizando como .....@hotmail.com se localizan tres usuarios. criterio el correo electrónico Un primer usuario, con identificador ***DNI.1, fecha de alta 07 de julio de 2011 y fecha de baja de 11 de junio de 2013. Un segundo usuario con identificador ***DNI.2, fecha de alta 18 de octubre de 2012 y fecha de baja de 11 de junio de 2013. Un tercer usuario con identificador ***DNI.3, fecha de alta el 18 de julio de 2011 y fecha de baja el 11 de junio de 2013. La mayor parte de los datos de los tres usuarios, entre los que se encuentran el nombre, apellidos y NIF, se encuentran anonimizados de forma que únicamente constan asteriscos o letras x. El usuario con código ***DNI.3 figura como titular de un servicio de televisión digital mientras que los otros dos constan como no titulares asociados al primero. En el listado de interacciones de los usuarios consta la solicitud de baja de los tres usuarios, así como copia de la notificación remitida a éste como respuesta a cada una de las solicitudes por parte de la entidad. 2. A pesar de que como se ha indicado previamente la mayor parte de los datos del fichero de usuarios han sido sustituidos por asteriscos o letras x, en el fichero persiste un enlace que permite acceder a un registro del fichero de clientes con identificador ***DNI.4 cuyos datos (nombre, apellidos, correo electrónico, etc….) están igualmente anonimizados. El registro de contactos mantenidos con el cliente y los documentos adjuntos a esos contactos indican que: 2.1. El cliente con identificador ***DNI.4 es el denunciante y solicitó la baja del servicio el 26 de noviembre de 2012. 2.2. El 20 de diciembre de 2012 se recibe un correo electrónico del denunciante que subsana una solicitud de cancelación de datos enviada con anterioridad y en la que solicita expresamente “…no volver a recibir ni una llamada ni un mensaje de canal+…”. 2.3. El 24 de diciembre de 2012 se responde mediante correo electrónico al denunciante acusando recibo del correo previo. 2.4. El 26 de diciembre de 2012 se notifica mediante correo postal al denunciante que sus datos serán cancelados una vez finalice el proceso de liquidación de su contrato. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/14 2.5. El 20 de marzo de 2013 se notifica mediante correo postal al denunciante que sus datos han sido efectivamente cancelados. 3. Consultado el sistema que gestiona los cobros se verifica que el denunciante abonó el último recibo pendiente el 26 de noviembre de 2012 y que devolvió el decodificador el 19 de diciembre de 2012. DTS procede a la liquidación de los contratos 55 días después de que, una vez devuelto el decodificador, se haya producido la baja del cliente. El plazo corresponde al periodo a lo largo del cuál puede ser devuelto un recibo por parte del cliente. Si se toma como fecha de inicio del periodo descrito el 20 de diciembre, fecha en la que ya se hallaban los recibos pagados y el decodificador devuelto, éste hubiese finalizado el 12 de febrero de 2013. 4. Consultado el sistema que gestiona las suscripciones a boletines electrónicos de la entidad se verifica que los tres usuarios indicados en el unto uno constaban como suscriptores de un total de 10 boletines. Los representantes de la entidad manifiestan que no les consta la baja de ninguno de los boletines por lo que los usuarios pudieron recibir las comunicaciones asociadas a éstos hasta el momento de la baja definitiva de los usuarios. 5. Consultada la base de datos que gestiona las campañas publicitarias de DTS se localizaron un total de 15 mensajes remitidos entre el 6 de diciembre de 2012 y 6 de junio de 2013. TERCERO: De las actuaciones practicadas y sin perjuicio de lo que se derive de la instrucción del presente expediente sancionador se desprende que: 1. DTS tenía conocimiento, al menos desde el 20 de diciembre de 2012, del deseo de que los datos del denunciante fuesen cancelados y de la oposición de éste a recibir comunicaciones comerciales. 2. En base a los procedimientos operativos de DTS, los datos del usuario deberían de haber sido cancelados el 12 de febrero de 2013 pero:  La cancelación de los datos del denunciante le fue notificada el 20 de marzo de 2013.  La cancelación de los datos del fichero de clientes no conllevó la cancelación de los usuarios web asociados a éste cuya baja se produjo el 11 de junio de 2013, momento en el que sí se cancelaron las suscripciones a boletines electrónicos de dichos usuarios. 3. El denunciante continuó recibiendo los boletines de DTS hasta que se produjo la cancelación de los usuarios web. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/14 Entre el 6 de diciembre de 2012 y 6 de junio de 2013 recibió un total de 15 boletines. CUARTO: Con fecha 28 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

1. c)de la citada Ley. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. presentó alegaciones en las que señaló la apreciación de: Reconocimiento espontaneo de la culpabilidad. Graduación de la sanción y concurrencia de culpas. De acuerdo con el art. 8 RD 1398/1993, de 4 de agosto, reconoce la culpabilidad con respecto al envío de varios correos electrónicos cuando su destinatario había manifestado su deseo de no recibir un mensaje de Canal+. No obstante todo ello sin perjuicio de apreciar la concurrencia de circunstancia que determinan una cualificada disminución de la antijurícidad por aplicación de los apartados 5y 6 del art. 45 LOPD. En el caso analizado el denunciante no solo es cliente desde el año 2010 sino que los boletines se envían porque previamente los ha solicitado. No se trata de contenido comercial sino más bien informativo, no van dirigidas a promover la contratación de nuevos productos o servicios. El correo electrónico de 20/12/2012 en el que el denunciante expresa su esperanza de no recibir ni una llamada ni un mensaje de Canal+ no es todo lo claro que debiera, pues pretendía ejercer en los correos anteriores el ejercicio de cancelación regulado en la LOPD y no el derecho de oposición al que se refiere el art. 21.2 LSSI. Se trata de una interpretación fundada y razonable la que realiza DTS cuando entiende que el Sr. A.A.A. lo que quiere es darse de baja de Canal+ para finalizar el suministro de televisión digital, pero no dejar de recibir los boletines o correos electrónicos. No estamos ante un envío masivo, no resultan más de tres comunicaciones. De los 13 envíos que constan realizados con posterioridad al 20/12/2011, 11 se realizan entre los meses de enero y febrero, ninguno en abril y mayo y tan solo 1 en marzo y junio. Concurrencia de culpa del denunciante, se registra tres veces con una misma cuenta de correo electrónico. La infracción está tipificada como grave y DTS no ha sido sancionada con anterioridad, debiendo calificarse como infracción leve. Apercibimiento art. 45.6 LOPD. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/14 SEXTO: En fecha 15/01/2014 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01483/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00661/2013 presentadas por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SÉPTIMO: En fecha de 04/02/2014, el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. con multa de 37.000 € (treinta y siete mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
2. c)de dicha norma OCTAVO: En fecha de 24/02/2014 DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL formulo alegaciones en las que señala que la propuesta de resolución no atiende debidamente a los hechos alegados ni pondera con equidad el reconocmiento espontaneo de responsabilidad, ni aplica los criterios de graduación de la sanción: Se reconoció la responsabilidad a los efectos de aplicar el art. 8 del RD 1398/1993, y debe tenerse en cuenta que el Acuerdo de Inicio no precisa el importe de la sanción, sino solo la horquilla y no se pronuncia sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes. Entiende erróneamente la propuesta de resolución que el art. 8.2 impide la rebaja en la cuantía cuando no se cita expresamente en el Acuerdo de inicio, ya que tal precepto es para el supuesto del pago voluntario. Por lo que se aplicaría el art. 8.1 del citado RD, según el cual con el reconocimiento se podrá resolver el procedimiento. De modo que la cuestión que se plantea no es si la LSSI prevé algún tipo de reducción, sino cual sea la sanción que procede por los hechos reconocidos por DTS. En consecuencia, siendo evidente que algún efecto debe desplegar el reconocimiento de la responsabilidad, el único posible es su consideración a efectos de moderar y graduar el importe de la sanción. Reiteración de la aplicación del art. 45.6 LOP Aplicación de la sanción en la cuantía mínima de las infracciones leves. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 20/12/2012 se recibe un correo electrónico del denunciante que subsana una solicitud de cancelación de datos enviada con anterioridad y en la que solicita expresamente “…no volver a recibir ni una llamada ni un mensaje de canal+…” (Folio 81) C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/14 DOS.- En fecha de 24/12/2012 DTS comunica al denunciante que han recibido su solicitud y que darán traslado al departamento correspondiente. (Folio 82) TRES.- En el sistema de informático de DTS que gestiona cobros consta que el denunciante abono el último recibo el 26/11/2012 y que procedió a la devolución del codificador en fecha de 19/12/2012. (Folio 90-91) CUATRO.- En fecha de 26/12/2012 se notifica mediante correo postal al denunciante que los datos serán cancelados una vez finalice el proceso de liquidación del contrato. (Folio 84) CINCO.- En la Inspección realizada en la sede de DTS los representantes manifestaron que: “DTS procede a la liquidación de los contratos 55 días después de que, una vez devuelto el decodificador, se haya producido la baja del cliente. El plazo corresponde al periodo a lo largo del cuál puede ser devuelto un recibo por parte del cliente. SEIS.- La cancelación de los datos del denunciante fue notificada en fecha de 20/03/2013. SIETE.- En los sistemas de DTS constan tres registros asociados a la dirección de correo .....@hotmail.com con fecha de baja de 11/06/2013. OCHO.- Entre el 6/12/2012 y 6/06/2013 recibió un total de 15 boletines con contenido comercial de DTS. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/14 envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/14 de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/14 La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/14 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que al menos desde la fecha de 20/12/2012 DTS tenía conocimiento de la solicitud del denunciante respecto a su oposición para recibir comunicaciones comerciales. en este sentido es preciso señalar que si bien, DTS comunicó en fecha de 26/12/2012 que el proceso de cancelación se llevaría a cabo cuando se liquidara el contrato, pudo marcar el registro del denunciante para no recibir publicidad por medios electrónicos y continuar con los trámites para la liquidación del contrato y cancelación de los datos. Es decir, no era obstáculo para DTS la vigencia del contrato para llevar a cabo la oposición del denunciante a ser receptor de su publicidad. A mayor abundamiento, consta en los sistemas de DTS que el último pago y la devolución del decodificador se produce con anterioridad tanto a la comunicación de DTS acusando recibo de su solicitud (Folio 82) como a la de fecha 26/12/2012 donde informan del proceso de liquidación del contrato. Llegados a este punto conviene señalar que esta Agencia está aplicando el plazo previsto en el art. 35.2 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, relativo al ejercicio del derecho de oposición, para establecer el límite máximo durante el que se ha de resolver la revocación del consentimiento o autorización de acuerdo con el art. 21 y 22 de la LSSI, es decir, el plazo de diez días hábiles. En este caso, al menos desde el 24/12/2012 DTS tenía conocimiento de la voluntad del denunciante de que se cesara en el envío de comunicaciones comerciales, por lo que aplicando el plazo arriba referenciado, a partir de la fecha de 10/01/2013 DTS no podía remitir comunicaciones comerciales, habida cuenta de la revocación solicitada por el denunciante. Por tanto, y de acuerdo con la información obtenida en la Inspección presencial de fecha 01/10/2013 realizada en la sede de DTS (Folio 93), ésta remitió 11 comunicaciones con contenido comercial sin consentimiento o autorización. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/14 tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. DTS solicita la calificación de la infracción como leve, atendiendo según su parecer, a la disminuida culpabilidad o antijurícidad, citando expresamente el art. 45.5 y 6 de la LOPD, sin embargo es preciso aclarar a DTS que el régimen sancionador de la LSSI es el previsto en el Titulo VII de la citada norma, sin que puedan aplicarse los criterios establecidos en otra, en virtud del principio de especialidad normativa, que informa el ordenamiento jurídico y su aplicación. A mayor abundamiento, no concurren dichas circunstancias que disminuyan la antijurícidad o culpabilidad, pues no es hasta la fecha de 11/06/2013 cuando se excluye al denunciante de los envíos comerciales, a pesar de ser conocedor de su voluntad desde el 24/12/2012. Por otro lado, DTS solicita la aplicación del art. 8 del RD 1398/1993, que establece que: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes. En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento” Sin embargo, no es posible su aplicación por varias cuestiones: en primer lugar, el reconocimiento de la responsabilidad no puede “ir de la mano” de alegaciones relativas al derecho sustantivo aplicado ni al fondo del asunto, porque se está C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/14 rebatiendo la imputación realizada. Esto es, DTS afirma que reconoce su culpabilidad, para a continuación manifestar que no se está ante comunicaciones comerciales, cuestiona la aplicabilidad de la LSSI en la solicitud de oposición del denunciante (pág. 7 de sus alegaciones), y rebate la calificación jurídica relativa a la comisión de infracción grave, (pág. 8 de sus alegaciones). Y en segundo lugar, porque el citado precepto señala que “En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento” y en la citada LSSI no existe precepto que habilite el cambio de calificación jurídica de la conducta imputada, tal como pretende DTS. Sobre este aspecto DTS insiste en las alegaciones formuladas a la Propuesta de Resolución, para señalar en síntesis, que “algún efecto ha de tener el reconocimiento de la responsabilidad”, pues bien, efectivamente que tiene efectos que son valorados a la hora de establecer la cuantía de la sanción. Debe recordarse que la sanción que puede corresponder por la comisión de infracciona grave oscila desde 30.001 € a 150.000 € y el reconocimiento de la responsabilidad opera como otro parámetro más a tener en cuenta, pero no puede tener los efectos pretendidos por DTS. Admitiendo las consideraciones de DTS, se estaría operando contra legem, pues el precepto no ofrece dudas al calificar como infracción grave el envío de más de tres comunicaciones comerciales, sin que pueda oponerse lo regulado por una norma reglamentaria (RD 1398/1993) a lo previsto en una norma con rango legal, en aplicación del principio de jerarquía normativa y teniendo en cuenta la ausencia de precepto en la LSSI, similar al tan citado art. 45 de la LOPD, que permita la graduación de la sanción en la escala inmediatamente inferior en gravedad. En segundo lugar, el apartado 1 del citado art. 8 RD1398/1993, prevé la posibilidad de, tras el reconocimiento de la responsabilidad o pago voluntario, que se resuelva el procedimiento. Y el Acuerdo de Inicio recoge tal previsión, es decir, se informa de la (…) posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 (…) pero nada dispone de la pretendida reducción del importe de la sanción que pretende DTS. Teniendo que acudir a la lectura e interpretación del citado precepto, tanto el apartado primero, como el segundo, como la cláusula de cierre que viene a remitir a la regulación específica que sea de aplicación, y en el presente caso, ésta es la LSSI que como acertadamente recogió la propuesta de resolución, no prevé nada al respecto. Por lo expuesto deben ser desestimadas las alegaciones de DTS respecto de la aplicación de calificación como infracción leve de la conducta reconocida. Por lo expuesto, los hechos analizados se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3
12. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse de más de tres comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/14 VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 € a 150.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)La existencia de intencionalidad.
14. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
15. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, el plazo de tiempo durante el que se ha venido cometiendo la infracción, es decir, desde el transcurso de los diez días hábiles computados a partir de la fecha de 24/12/2013 hasta la fecha de cese de envíos, procede una sanción de 37.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
19. c)de la LSSI, una multa de 37.000 € ( treinta y siete mil euros) , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 14/14 notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es