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PS-00662-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00662/2014 RESOLUCIÓN: R/01094/2015 En el procedimiento sancionador PS/00662/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.., vista la denuncia presentada por C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27/11/2013 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de Dª. C.C.C. en la que declara: <<Tras comprobar que se cargan en mi cuenta bancaria 40€ provenientes de la compañía The Phone House, y sin tener ni haber tenido relación contractual alguna con dicha empresa, procedo a presentar reclamación ante la OMIC de mi municipio. Con fecha 30 de octubre recibimos contestación a dicha reclamación, donde la compañía nos envía un contrato de seguro de un móvil firmado con fecha 13/03/2013, con un coste de 160€ anuales pagaderos en cuotas trimestrales de 40€ cada una. En dicho documento constan mis datos personales, es decir, nombre apellidos, DNI y datos bancarios correctos. Los datos erróneos son la dirección y por supuesto la firma que esta falseada.>> Aporta el denunciante copia de la siguiente documentación: - Documento de fecha 23/8/2013 por el que la entidad bancaria informa a la denunciante de un cargo en su cuenta en nombre de THE PHONE HOUSE (TPH) por importe de 40 €. - Escrito de fecha 22/10/2013 por el que TPH da respuesta a la reclamación presentada ante la OMIC y en el que se adjunta copia del contrato de seguro de móvil, fechado el 13/3/2013, teóricamente firmado por la denunciante. - Copia del DNI de la denunciante, respecto al cual manifiesta “…donde se puede comprobar que la firma de dicho contrato no corresponde a mi persona y por lo tanto ha sido usurpada”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.., teniendo conocimiento con fecha de entrada de 18/03/2014 de: SOBRE LA CONTRATACION C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta denunciante en el fichero de clientes de la entidad, con dirección en C/ B.B.B.,. Dicho código postal se corresponde con Montemayor (Córdoba). Dicha dirección es distinta de la informada por la denunciante en su escrito de denuncia. El producto contratado resulta ser un seguro de terminal móvil identificada como línea de móvil D.D.D.. El seguro tiene fecha de alta 26/3/2013 baja 26/6/2013. No señala la modalidad o el canal por el que se produjo el contrato, indicando solo que el procedimiento establecido para acreditar la identidad del contratante era que este hacia el pedido en la web introduciendo sus datos y que THE PHONE HOUSE tramitaba con el operador la portabilidad, envinado el terminal al cliente . Informa la entidad que el motivo de la baja fue el rechazo por tres veces de la domiciliación bancaria del seguro, disponiendo de cuenta bancaria 2105 Caja Castilla La Mancha, acabada en 526. Aporta TPH copia de una factura de 12/03/2013, en la que figura como canal “Telephone Sales”, que contiene los datos de la denunciante incluyendo su NIF. En artículo consta Samsung Galaxy YOIGO PORTA, siendo la línea la D.D.D. el importe de 465,85 €, con “Dcto febrero YOIGO de – 41 €. En el total “Subvencion operador/Pago a plazos” 465,85 €, y en total a pagar -41 €

(24). Aporta otra factura de 26/03/2013, en la que figura como canal “Venta directa” con los datos de la denunciante en artículo “Geek Squad Total Violet”, que podría ser el seguro de que habla TPH
(23)con importe de 40 € a pagar. Según TPH, la primera factura del seguro, emitida en el momento de la compra del terminal Samsung Galaxy SIII que sí fue pagada, se hizo utilizando los 40 € de descuento que figuran en la factura de compra del citado terminal. El siguiente recibo, fue el que no abonó, tal y como se ha relatado en el apartado anterior. Se aporta copia del contrato (cliente y tienda) seguro GEEK SQUAD TOTAL en el que figura comienzo vigencia 13/03/2013, constando envío por fax de 26/03/2013 (25 a 27) así como NIF, dirección sobre la línea D.D.D.. Se trata del pago de 160 euros al año con pago trimestral. No aporta la entidad copia de documentación alguna acreditativa de la identidad del contratante. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD Aporta TPH copia de la carta del denunciante, fechada el 18/6/2013, solicitando la cancelación de sus datos y de la contestación estimatoria dada por la entidad, en fecha 27/6/2013, indicando que sus datos quedan bloqueados, si bien existe relación jurídica. Igualmente aporta reclamación interpuesta ante la OMIC de la Mancomunidad Cabeza de Torcón, trasladada a TPH mediante escrito de fecha 12/9/2013, así como de la respuesta dada a la misma, en fecha 22/10/2013, por el que se le aporta copia del contrato antes citado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - Se han emitido un recibo con posterioridad a la compra, con fecha límite de pago de 16/6/2013. TERCERO: Con fecha 24/11/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a THE PHONE HOUSE SPAIN SL, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  1. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.. mediante escrito de fecha 9/12/2015 formuló alegaciones, significando: 1) La denunciante efectuó una solicitud de portabilidad asociada a un terminal SAMSUNG GALAXY II de MOVISTAR a YOIGO, si bien aclara que no se llegó a efectuar la portabilidad, aportando impresión de la consulta de la línea insertada en la página de CNMC el 2/12/2014 con la línea D.D.D. que da el resultado de que el operador actual es Telefónica Móviles. TPH no aporta escrito que acredite la citada solicitud, o solicitud firmada por la denunciante o grabación de dicha portabilidad o medio empleado para solicitarla. 2) Explica que cree que lo que sucedió fue que la denunciante (se ignora como sabe que era ella) solicitó mediante llamada telefónica el 11/03/2013 a THE PHONE HOUSE una portabilidad desde MOVISTAR a YOIGO. (No aporta soporte alguno de dicha hipótesis, en actuaciones previas indicó que fue a través de la web)). Añade que junto a dicha portabilidad adquirió un terminal SAMSUNG GALAXY S III junto con su seguro, “envió la solicitud por fax a THE PHONE HOUSE” “esperando a recibir en el domicilio indicado en el pedido el terminal y los contratos de portabilidad y alta con YOIGO”. “Antes de que el mensajero llegase, su operador MOVISTAR le hizo una contraoferta que aceptó, y una vez personado el mensajero, rechazó cualquier responsabilidad sobre el terminal adquirido y la solicitud de portabilidad. Como no había pagado nada por dicho terminal ni por el alta, nada ha reclamado”. “Sin embargo se olvidó de anular la póliza de seguro válidamente contratada, razón por la cual cuando le llegó el segundo de los recibos lo rechazó, dándosele de baja por impago.” 3) La denunciante no ha sufrido perjuicio económico ya que el terminal al estar subvencionado por YOIGO fue a coste 0, con la promoción del -40 € pagó la primera cuota del seguro y cuando le llegó la segunda cuota la rechazó y nunca se llegó a cobrar. 4) Ausencia de culpabilidad, habiendo actuado de buena fé. QUINTO: Con fecha 26/03/2015 se emitió propuesta con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma.” SEXTO: Con fecha 21/04/2015 la denunciada reitera lo manifestado y añade: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 1) La solicitud del seguro tuvo su origen en la llamada telefónica al número que figura en la web de THE PHONE HOUSE, y la grabación no se conserva, deduciéndose la voluntad de contratar, siendo otra cosa que luego se arrepintieses por recibir una mejor oferta de su operador de telecomunicaciones. 2) La primera factura del seguro si la abonó, utilizando el descuento de YOIGO. 3) Manifiesta que se llegó a abonar el gasto de 50 euros por reserva de terminal a través de tarjeta VISA, si bien no se reclamó el importe una vez pagado, no los ha reclamado y no se efectuó la portabilidad, continuando con MOVISTAR. 4) No se ha constatado la inexistencia de contrato firmado por la denunciante, pues este se aportó, documento 2 del escrito de 13/03/2014. Ese documento aparece firmado, presumiéndose que la firma que aparece es de la titular del contrato. No se puede indicar que la denunciante niega la contratación y darse como hecho probado. No se puede colegir que la denunciada efectuó un tratamiento de datos del denunciante sin su consentimiento. El documento firmado supuestamente por la denunciante no ha sido desvirtuado ni por la Agencia ni por la denunciante. HECHOS PROBADOS 1) La denunciante niega tener o haber tenido relación alguna con THE PHONE HOUSE, que disponiendo de sus datos emitió el 23/08/2013 un cargo de 40 € a su cuenta bancaria de Caja Castilla La Mancha, número acabado en 26 (1, 2). La factura era por una póliza de seguro sobre un terminal de telefonía. 2) THE PHONE HOUSE disponía de los datos de la denunciante asociados a la contratación de un seguro anual de terminal de móvil, “Geek squad total” línea D.D.D.. 3) Manifiesta la denunciada que el contrato de seguro “Geek Squad “con los datos de la denunciante se efectuó telefónicamente, sin conservar la grabación, y que se remitió a THE PHONE HOUSE por la cliente a través de fax (27, 49, 68) apreciándose en el mismo la fecha de dicho envío, 26/03/2013, misma fecha de la emisión de la factura (23,25, 68). En el contrato consta comienzo de vigencia 13/03/2013
(27). 4) En el contrato de seguro “Geek Squad “figura el nombre de la denunciante, su DNI y la dirección (20, 25 a 27). En la impresión de pantalla de los sistemas de la denunciada, constaba además la cuenta bancaria que coincide con la del cargo aportado por la denunciante
(20). El contrato prevé el pago de 160 euros al año, con abono trimestral. No aporta la entidad copia de documentación alguna acreditativa de la identidad del contratante. En el fichero de clientes de la entidad, y en el contrato consta la denunciante con dirección en C/ B.B.B., (Córdoba)
(20). Dicha dirección es distinta de la informada por la denunciante en su escrito de denuncia. El seguro de su terminal móvil y los datos asociados tienen fecha de alta 26/3/2013 y fecha de baja 26/6/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11
(20). Aporta factura de 26/03/2013 de 40 euros por “Geek Squad “que se refiere al seguro del terminal y línea D.D.D. (23 y 25). El siguiente recibo, que se intentó cargar en la cuenta de la denunciante fue el que no abonó, y que motivó la baja
(20). 5) Manifiesta además la denunciada que la denunciante efectuó solicitud de portabilidad de la línea D.D.D. a YOIGO a través de la web de THE PHONE HOUSE el 13/03/2013, (21, 22) que agregaba la adquisición de un terminal, aunque también indica que se solicitó por llamada telefónica el 11/03/2013
(49), añadiendo en este caso que junto a dicha portabilidad adquirió el seguro
(49). A través de la web, el cliente introduce los datos y enviándose el terminal mediante mensajería al domicilio señalado (21, 22, 49), si bien en este caso reconoce que no se llegó a efectuar la portabilidad ni recibió el terminal
(68). 6) Aporta la denunciada copia de la factura emitida en el momento de la compra del terminal Samsung Galaxy SIII, manifestando que se trataba de una portabilidad de línea, y que incluía un terminal subvencionado
(49), y el primer pago del seguro se hizo utilizando 40 € de descuento que figuran en la factura de compra del terminal, cuya copia se aporta y que lleva fecha de 12/03/2013
(24). Sin embargo en alegaciones a la propuesta declara la denunciada que solo se abonaron 50 euros de reserva de terminal, que no se entregó el terminal, y no reclamó los 50 euros y continuó de alta con MOVISTAR. En dicha factura no se ve abono alguno de los citados 40 euros, sino un descuento “febrero YOIGO” de 41 euros. 7) La denunciante ejercitó el derecho de cancelación ante la denunciada el 18/06/2013 (28-29) respondiéndose el 27/06/2013 que se cancelaban.
(30). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a THE PHONE HOUSE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante ligados al alta de un seguro de terminal suscrito de 26/03 a 26/06/2013 en el que se contenían sus datos, y emitiéndose un cargo al Banco de la denunciante el 23/082013 por el pago del segundo trimestre del citado seguro. La denunciada indica que finalmente no se produjo el alta de la portabilidad asociada a entrega de terminal de la línea D.D.D., sin que se produjera entrega alguna C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 de terminal presuponiendo que se efectuó una contraoferta por otra entidad, pese a que si recogió una serie de datos de la denunciante por mor de dicha portabilidad, de la que no aporta documento ni soporte alguno que la contenga. La denunciada indica que la denunciante contrató telefónicamente un seguro sobre un terminal, asociado a este, con fecha de inicio la de la solicitud de portabilidad, sin que conste la entrega de terminal citado. Aporta la copia de un contrato que aparece precumplimentado con los datos de la denunciante, fechado el 26/03/2013, con fecha comienzo 12/03/2013 y con firma de cliente, que supuestamente corresponderían a la denunciante si bien esta también aportó copia de dicho contrato de seguro precisando que la firma está falseada. El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” La Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción”. Es decir corresponde probar que se dispone del consentimiento a la entidad que trata y dispone de los datos. El término “inequívoco”, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es lo que no admite duda o equivocación, y, por contraposición a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. Si bien no puede exigirse para la obtención del consentimiento, a la hora de tratar o ceder sus datos personales, que tal consentimiento se otorgue de forma expresa o por escrito, ( SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004 ), como sería para el caso de datos especialmente sensibles, al no estipularlo así ningún precepto de la normativa de aplicación, e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice, entre otras muchas en las SSAN 27-2-2008 (Rec. 290/2006) y 21-1-2009 (Rec. 109/2008 ). Sólo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado. Teniendo en cuenta que esta Agencia no se va a pronunciar sobre la validez del contrato de seguro aportado, por ser materia civil ajena a las competencias de la misma, si puede valorar con los elementos que dispone si a efectos de la recogida y tratamiento de datos que se materializó en la solicitud de portabilidad y en la contratación del seguro de ella derivado, se cumple el requisito del consentimiento inequívoco previsto. En el presente caso, la denunciada indica que el seguro es sobre un terminal adquirido, que no se entregó, terminal que iba asociado a una portabilidad, sobre la que nada aporta. Los datos de la denunciante que ya figuraban en los sistemas de la denunciada por la solicitud de portabilidad, sin acreditarse el consentimiento, hecho al que se añade la circunstancia de la emisión de un cargo bancario asociado al seguro de terminal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 En la solicitud de portabilidad no figura acreditado el consentimiento. En la contratación del seguro no se acredita el consentimiento inequívoco para el tratamiento de datos. La aportación de un contrato de seguro firmado, con datos del cliente precumplimentados, remitido por fax, conteniendo los datos de la denunciante referidos a un seguro contratado no suponen consentimiento del afectado, aunque se contengan los datos ciertos de la cuenta bancaria, al no existir actividad alguna de la denunciada que acredite que los datos obtenidos eran de quien identificaban en los datos precumplimentados. A tal efecto la denunciante declaró que no es su firma, sin que la denunciada disponga de elemento alguno que permita contribuir a la tesis de que los datos los diera la propia denunciante. Se puede precisar que cualquiera que sea la modalidad de contratación, la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011 recurso 694/2009, refiere que la contratación telefónica no exime a la operadora de adoptar las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable, obligación prevista por el artículo 5.2 del citado Real Decreto 1906/1999, y que cobra especial relevancia en supuestos como el presente en que no consta contrato suscrito por escrito: “Sin embargo en el caso de autos la entidad recurrente no adoptó ninguna medida o cautela para asegurarse de que la persona que estaba solicitando la migración de la línea telefónica a contrato era quien decía ser, no habiendo recabado materialmente la aportación del DNI ni documentación alguna para verificar la identidad del contratante, contándose únicamente con la información por el facilitada verbalmente por teléfono.” La falta de aportación de esta documentación permite concluir que se admitió la recogida de datos y su tratamiento sin la aportación de documentación suficientemente acreditativa de la persona de quien contrataba. III El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. THE PHONE HOUSE trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). IV La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  3. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que los datos que constan en sus sistemas corresponden a la persona que realmente dice ser quien es. En este caso, por la modalidad en que se produjera el alta, no existe verificación de que la persona que dio los datos fuera la referida en el contrato, ello, teniendo en cuenta como indica la STS de 5/06/1998 que se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2/03/1999 y 17/09/1999. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. En este caso, se hubiera precisado una comprobación de los datos que recogió THE PHONE HOUSE, para no dar de alta dicho producto en caso de no cumplirse la normativa de contratación telefónica o electrónica. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD porque regularizó la situación a raíz de la primera reclamación que recibió de la denunciante, no ha sufrido perjuicio económico ya que el terminal estaba subvencionado y no se abonó ni se acredita que se produjera daño económico a la denunciante. Figura en el expediente copia de ejercicio de cancelación de datos de la denunciante que es atendido a los pocos días por la denunciada, figurando el producto dado de baja en sus sistemas en la misma fecha. Además, no consta que se emitieran nuevos cargos o recibos a la denunciante, procediendo a la aplicación del artículo 45.5
  19. b)de la LOPD. A efectos del 45.4 de la LOPD, se advierte que la denunciada está vinculada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y realizó tratamiento de datos sin consentimiento de datos de la denunciante de forma continuada hasta la baja en sus ficheros por lo que se impone una sanción de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 PRIMERO: IMPONER a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  20. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.. y a C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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