PS-00668-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00668/2014 RESOLUCIÓN: R/00918/2015 En el procedimiento sancionador PS/00668/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HYUNDAY MOTOR ESPAÑA, S.L.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 02/07/2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia presentada por A.A.A. (en lo sucesivo, el denunciante), en la que manifiesta que ha recibido un correo electrónico en su dirección ........@yahoo.com con contenido publicitario desde la dirección ........@hyundai.es sin que haya prestado su autorización. Al utilizar el medio de baja de recepción de este tipo de comunicaciones en fecha de 26/06/2014, desde la cuenta ....@hyundai.... y en esa misma fecha se le solicita la copia del DNI. Posteriormente en fecha de 7/7/2014 recibe de nuevo un correo electrónico en su dirección ........@yahoo.com con contenido publicitario desde la dirección ........@hyundai.es SEGUNDO: Del examen de la documentación aportada por el denunciante se desprende lo siguiente:  La comunicación comercial de fecha 7/7/2014se remitió desde la dirección ........@hyundai.es y promocionaba productos de HYUNDAI.  El dominio Hyundai.es tiene como titular a HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U.  Las comunicaciones analizadas, tanto la que tiene contenido comercial como las remitidas solicitando la copia del DNI han sido enviadas desde la dirección IP ***IP.1 es la de una empresa del grupo dedicada a servicios TIC AutoEver Systems Europe Gmbh y consta como información de contacto la dirección ...@hyundai.... TERCERO: Con fecha de 12/12/2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a HYUNDAI MOTOR ESPAÑA S.L.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción de los artículos 21.1 y 22.1 de la LSSI, tipificadas como leve en los artículos 38.4

1. d)y 38.4
2. h)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, HYUNDAY MOTOR ESPAÑA, S.L.U. presentó alegaciones en las que señaló que: El origen de los datos del denunciante fue una asistencia en fecha de 15/12/2013 donde voluntariamente proporcionó entre otros, la cuenta de correo. En la leyenda informativa que acepto el denunciante consta la posibilidad de cesión de los datos con finalidad, entre otras, de remitir comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Asimismo, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 se ofrece la posibilidad de oponerse a que dichos datos sean cedidos con finalidad comercial. Dado que no marco la casilla prevista a tal efecto, fueron incorporados al fichero “clientes” y utilizados para remitir comunicaciones publicitarias por medios electrónicos. Envío de comunicaciones comerciales y revocación del consentimiento.Dentro de la campaña “Campaña Verano 2014” los datos del denunciante fueron utilizados para la remisión de las siguientes comunicaciones comerciales: SMS de 28/05/2014, Correo electrónico de 18/06/2014 y correo electrónico de 7/07/2014 recordatorio de la oferta remitida en el SMS de 28/05/2014. En fecha de 26/06/2014 se recibe en la cuenta ....@hyundai.... un correo desde la dirección del denunciante en el que solicita “dar de baja su correo electrónico” requiriéndole la copia del DNI y bloqueando la dirección del fichero “clientes en fecha de 27/06/2014. No obstante, se remitió el correo de 7/07/2014 en la medida de que era un recordatorio del SMS de 28/05/2014 y cuyos datos a utilizar habían sido los extraídos del fichero de clientes. Cumplimiento de obligaciones del art. 22.1 LSSI.Todas las comunicaciones incorporaban una leyenda al efecto de cumplir el citado precepto y prueba de ello es que el denunciante utilizo la cuenta de correo establecida y fue bloqueado en el fichero de clientes. Solo por precaución y albergando la posibilidad de que se estuviera ejerciendo un derecho personalísimo de la LOPD se solicitó un documento válido de acuerdo con el art. 17 LOPD y 25 RDLOPD. Aplicación subsidiaria de la imposición de la sanción en su grado mínimo de acuerdo con el art. 40 LSSI. QUINTO: En fecha 21/01/2015 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante HYUNDAY MOTOR ESPAÑA, S.L.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04937/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00668/2014 presentadas por HYUNDAY MOTOR ESPAÑA, S.L.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 16/02/2015 el Instructor del procedimiento y a la vista de las Alegaciones formuladas por HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U., solicito a MOTOR GAMBOA, S.A. la siguiente información: Manifestación acerca de si D. A.A.A. ha sido cliente de sus servicios y en caso afirmativo:  Copia de la información que obre en sus ficheros (tipo de asistencia, fecha, nombre y apellidos, domicilio, etc.,…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12  Copia de la documentación que sustente la relación jurídica con dicha persona (presupuestos, hoja de encargo, etc.,.. donde consten la clausulas relativas al tratamiento de sus datos personales que aceptó éste con su firma). SEPTIMO: En fecha de 13/03/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de una sanción a HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U., por la infracción del art. 21.1 y 2 de la LSSI. OCTAVO: En fecha de 31/03/2015 HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U formuló alegaciones a la propuesta de resolución en las que se reiteró en las presentadas en fecha de 16/01/2015, relativas a la existencia de las circunstancias previstas en el apartado 2 del art. 21 LSSI, y lo relativo al deber de cuidado exigible en la medida que en el momento en el que se planteó la campa y se realizó la extracción de datos el reclamante no había manifestado su oposición a la recepción de comunicaciones comerciales. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- En fecha de 28/05/2014 HYUNDAI remite una comunicación comercial de la Campaña Verano 2014 por SMS al denunciante. Dos.- En fecha de 18/06/2014 HYUNDAI remite un correo electrónico comercial a la cuenta del denunciante ........@yahoo.com. Que incluye una leyenda informativa para ejercer los derechos derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, y para solicitar el cese del envío de comunicaciones comerciales remitiendo un escrito o correo electrónico a ....@hyundai.... adjuntando copia del DNI. Tres.- En fecha de 26/06/2014 el denunciante remite un correo a la dirección ....@hyundai.... solicitando “dar de baja su correo electrónico”. Cuatro.- En fecha de 26/06/2014 y a raíz del correo solicitando la baja, HYUNDAI remite una comunicación en el que indica que para poder cancelar sus datos a efectos publicitarios necesitan la copia del DNI a fin de poder autenticar su identidad. Cinco.- En fecha de 7/07/2014 el denunciante recibe en su correo electrónico una comunicación comercial que incluye la dirección ....@hyundai.... para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, y para solicitar el cese del envío de comunicaciones comerciales adjuntando copia del DNI. Seis.- HYUNDAI manifiesta que la dirección de correo destinataria de los envíos fue facilitada por el denunciante tras la visita a un concesionario/taller (MOTOR GAMBOA S.A.) en fecha de 15/12/2013 “y en el que para la aceptación de la reparación solicitada hubo de facilitar sus datos personales y entre ellos su dirección de correo”. Siete.- HYUNDAI y MOTOR GAMBOA S.A. aportan documento que contiene la leyenda informativa respecto al tratamiento de los datos e información personal, en el que consta que “Si usted autoriza el tratamiento de su datos con esta última finalidad ( envío de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 información comercial por cualquier medio, incluido electrónicos) le rogamos marque esta casilla” . Ni en el documento aportado por HYUNDAI ni en el aportado por MOTOR GAMBOA S.A. consta marcada la correspondiente casilla ni consta firmado por el denunciante. Ocho.- En el sitio web de HYUNDAI previsto para la suscripción a un servicio de newsletter no se exige documento identificativo alguno como pueda ser el DNI. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que HYUNDAI remitió tres comunicaciones comerciales sin autorización previa y expresa del denunciante tal como requiere el art. 21 de la LSSI. Con carácter previo y dado el origen de la dirección de correo electrónico del denunciante en los sistemas de HYUNDAI tras acudir a un taller a realizar una reparación, debe señalarse lo dispuesto en el art. 15 del RDLOPD que señala que: Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento. HYUNDAI formula alegaciones a la propuesta de resolución señalando que existe una relación comercial previa que daría cobijo al envío de las citadas comunicaciones en aplicación de la dispensa prevista en el art. 21.2 LSSI respecto de la autorización previa y expresa. Sin embargo hay que acudir a la obligación inserta en dicho precepto y su interpretación en los hechos acaecidos, es decir, el artículo requiere la puesta a disposición de un medio de oposición para ser receptor de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, en cada comunicación, y en lo que aquí interesa, en el momento de la recogida de los datos. Pues bien, a tal efecto HYUNDAI aporta un documento que consta la leyenda informativa con un casilla para su marcación en el caso de que permita o consienta la utilización de sus datos, incluidos el correo electrónico, para ser utilizados con fines publicitarios, y un espacio habilitado para la firma, sin que conste ni marcada dicha casilla ni firmado dicho documento, por lo que no se puede entender legitimado el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, pues no se ha aceptado expresamente, deduciéndose claramente una oposición a la utilización de la dirección de correo electrónico para publicidad, por tanto resulta irrelevante la afirmación realizada por HYUNDAI en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución relativas a que “(….)en el momento en el que se planteó la campaña y se realizó la extracción de datos el reclamante no había manifestado su oposición(….)” ya que ocurrió precisamente lo contrario, al no marcar la habilitación para este tratamiento de datos y en concreto el uso de su dirección de correo, la entidad denunciada NO puede enviar las comunicaciones ya que la interpretación de esa marcación no ofrece duda. Asimismo respecto del procedimiento sencillo y gratuito que consta en el citado precepto, debe señalarse que la circunstancia de requerir el documento DNI para su efectiva realización excede del mandato y espíritu de la norma, pues una cosa es el ejercicio de los derechos ARCO previsto en la LOPD en cuyo caso está prevista la exigencia de dicho requisito en el Reglamento de la LOPD ( arts. 24 y siguientes ) y otra es el derecho a oponerse a ser receptor de comunicaciones comerciales que protege la LSSI. Pues no debe olvidarse que en el uso de los Servicios de la Sociedad de la Información, como es el correo electrónico se caracteriza por la versatilidad y agilidad en la gestión de las comunicaciones y si para la inscripción en un servicio de newsletter o recepción de comunicaciones comerciales, basta con introducir la dirección de correo electrónico ( ver la página web de Hyundai para la suscripción de newsletter) resulta excesivo que para hacer efectiva la voluntad del cese en dichas comunicaciones, se solicite una información adicional en forma de documento identificativo que supone una carga excesiva al usuario del servicio. A mayor abundamiento, HYUNDAI señala que al día siguiente de la recepción del correo solicitando la baja del servicio, en fecha de 27/06/2014 , marco en sus sistemas los datos del denunciante para no ser receptor de publicidad, sin embargo dicho sistema tampoco funciono pues volvieron a remitir un correo publicitario en fecha de 7/07/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Por lo expuesto, resulta acreditada la vulneración por parte de HYUNDAI del art. 21.1 y 2 de la LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
13. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
15. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de tres comunicaciones comerciales. VI Según establece el art. 39.1, apartados
16. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
22. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
23. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)La existencia de intencionalidad.
25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
30. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, debe señalarse, en primer lugar, el elemento subjetivo consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, en este sentido debe tenerse en cuenta que el denunciante no marco la casilla que autorizaba este tipo de comunicaciones comerciales electrónicas, por lo que el establecimiento de la leyenda y la cláusula al efecto se reducen a mero formalismo atendiendo al resultado producido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 En segundo lugar, la exigencia de la copia del DNI cuando no es requisito para suscribirse a ningún servicio de recepción de publicidad, obedece única y exclusivamente a la voluntad de HYUNDAI en el diseño de la gestión de los derechos de los usuarios. Y en tercer lugar, esa inobservancia del deber de cuidado tiene también su traducción en la circunstancia señalada por HYUNDAI, de que a pesar de constar marcados los datos del denunciante para no recibir publicidad, estos fueron tratados a esos efectos por ser extraídos del fichero de clientes, circunstancia que no justifica en ningún caso la falta de observancia de los requisitos legales. En este aspecto HYUNDAI alega en su descargo la actuación diligente con deber de cuidado citado el art. 130.1 LRJPAC en relación con la responsabilidad objetiva y la exigencia de la concurrencia de al menos la simple inobservancia. Sin embargo y frene a lo alegado y en relación con las circunstancias que pueden enervar la antijuricidad de determinadas conductas, es preciso traer a colación lo dispuesto en la reciente Sentencia de 26/03/2015 Rec. 178/2013, que señala que (…)La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos como, en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012)(…) Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que HYUNDAI oferta sus productos y servicios, además de por los canales tradicionales, por medios electrónicos como es internet y el correo electrónico, siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y en concreto el respeto del derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos no autorizadas y el establecimiento de un procedimiento sencillo y gratuito para su oposición. Por tanto siendo mayor el desvalor de la acción típica, que otra entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información, le hace merecedora de un mayor reproche sancionador. Por todo ello procede la imposición de una sanción en la cuantía de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad HYUNDAY MOTOR ESPAÑA, S.L.U., por una infracción del artículo 21.1 y 2de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
31. d)de la LSSI, una multa de 10.000 € de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a HYUNDAY MOTOR ESPAÑA, S.L.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es