PS-00669-2014

1/16 Procedimiento PS/00669/2014 RESOLUCIÓN: R/00753/2015 En el procedimiento sancionador PS/00669/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad IBERDROLA CLIENTES, SAU., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23 de diciembre de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A. en el que denuncia los siguientes hechos: <<< 1°.- En el mes de junio pasado recibí escrito fechado el día 20 (en una dirección que no es la mía) de Asnef-Equifax notificándome que mis datos de carácter personal habían sido incorporados a un fichero de morosos por indicación de Iberdrola Generación SAU., por una deuda, que como luego se verá, ni era mía, estaba bajo tramitación de reclamación y sobre la que Iberdrola, posteriormente, no tuvo más remedio que reconocer su error anulando las facturas. (Documento n° 1). La denuncia se hace también contra Asnef-Equifax, porque si bien es cierto que me concedió el derecho de rectificación y cancelación, que fue atendido (Documentos n" 2 y 3), no es menos cierto que me incluyó en el fichero a petición de Iberdrola sin antes pedirme opinión, es decir, me concedió los derechos mencionados cuando el daño ya estaba hecho. Yo me pregunto ¿por qué Asnef-Equifax antes de incluirme en el fichero no me consulta a mí, que soy la parte afectada, por si tengo algo que decir? 2°.- La deuda que Iberdrola me atribuía traía su causa en los consumos por los suministros de los servicios de gas y electricidad de una vivienda en Parla sobre la que nunca he tenido ningún título (ni como propietario, ni arrendatario, etc.) pero que un tercero, suplantándome y sin ningún tipo de autorización, contrató a mi nombre vía telefónica. Nada más tener conocimiento de los hechos formulé la correspondiente denuncia ante la Dirección General de la Policía. (Documento n" 4) y presenté la correspondiente reclamación, tanto vía telefónica como por escrito de 10-05-2013 a Iberdrola Generación SAU. (Documento n°5), para que rectificara la situación. 3o.- En un primer momento Iberdrola a través de escrito firmado por D ª B.B.B. y fechado el día 3 de julio de 2013 rechaza mi reclamación y me responsabiliza de la deuda porque dice no haber encontrado ninguna anomalía en el proceso de contratación. (Documento n° 6). Nótese que incluso antes de resolver (mal) la reclamación ya me habían incluido en el fichero de morosos. 4o.- Como no estaba en absoluto de acuerdo con la resolución de mi reclamación volví a presentar de inmediato nueva reclamación vía telefónica y además presenté nuevo escrito vía fax (Documento n" 7), al tiempo que envié burofax al Presidente de la Cía. Sr C.C.C. y presenté la correspondiente denuncia ante la Dirección General de Consumo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 de la Comunidad de Madrid. 5o.- En escrito dirigido a la Dirección General de Consumo fechado el día 01-10-2013, Iberdrola Generación SAU (ahora sí), reconoce el error, rectifica la titularidad de los contratos de suministro y las facturas y me da de baja en el fichero de morosos. (Documento n" 8) Como curiosidad señalo que en ese escrito Iberdrola se refiere a dos escritos, uno de fecha 07-08-2013 y otro de fecha 17-09-2013, que dice haberme enviado y que yo nunca recibí. >>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax e Iberdrola Generación, SAU. Las actuaciones concluyeron con el Informe del Inspector de Datos: <<< Con fecha 20 de marzo de 2014 se solicita a EQUIFAX información relativa al denunciante teniendo entrada en esta Agencia escrito de fecha 28 de marzo con la siguiente información a través del NIF ***NIF.1: 1. Impresión de consulta al fichero Asnef no constando actualmente información incluida en el fichero. 2. Impresión de consulta al fichero auxiliar NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN, con la información relativa a la notificación de inclusión realizada al titular, a instancias de lberdrola Generación con fecha de alta 17/06/2013, donde constan los siguientes datos: A.A.A., con NIF ***NIF.1, domicilio en (C/...........1), MADRID, carta enviada en fecha 20/06/2013 y saldo impagado 249,56 €. 3. Impresión de consulta al fichero auxiliar HISTÓRICO DE CONSULTAS, con la relación de las consultas efectuadas en los últimos seis meses. 4. Impresión de consulta al fichero auxiliar de operaciones canceladas, con la información relativa a operaciones incluidas en su momento, ya canceladas y bloqueadas, donde figura la entidad IBERDROLA GENERACIÓN en fecha 12/07/2013 por un saldo impagado de 249,56 €. En relación a expedientes asociados al titular indicado, adjuntan los expedientes 2013/82.636 y 2013/104.498 del Servicio de Atención al Cliente de Equifax. Con fecha 20 de marzo de 2014 se solicitó a IBERDROLA GENERACIÓN, SAU., información relativa al denunciante, teniendo entrada en esta Agencia escrito de fecha 15 de julio de su representante legal con la siguiente información aclaratoria: 1. El 12/04/2013 se recibió en el Teléfono de Atención al Cliente de IBERGEN una solicitud de cambio de titular del contrato de electricidad y gas natural de la vivienda ubicada en la (C/...........1) (Madrid) que constaba hasta ese momento a nombre de Don B.B.B.. En esta llamada se solicitó a IBERGEN actualizar la titularidad del contrato a nombre de Don A.A.A., y, para ello, se facilitaron a IBERGEN todos los datos necesarios para formalizar el contrato. 2. Según pudo conocer más tarde IBERGEN (a raíz de la reclamación de Don A.A.A. en que indicaba que una persona le había suplantado para formalizar el contrato y de la correspondiente denuncia que éste interpuso ante la Dirección General de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Policía), al parecer el cambio de titularidad fue solicitado por Don B.B.B., que fue el inquilino de la vivienda hasta esa fecha y que, al abandonar la vivienda de la que había sido usuario, solicitó reponer el contrato de electricidad a nombre de Don A.A.A., que era el representante de la sociedad OCUR, S.A., (empresa propietaria de la vivienda). 3. Este cambio de titularidad del contrato no supuso interrupción del suministro eléctrico ni ningún coste económico ni para el antiguo ni para el nuevo titular. 4. En ningún momento Don B.B.B. solicitó la baja del contrato del que era titular hasta ese momento, probablemente para no provocar la suspensión del suministro eléctrico en la vivienda y optó por reponer la titularidad del contrato al propietario. Se adjunta como Doc. 1 copia de la documentación que se envió a Don A.A.A. como confirmación del cambio de titularidad realizado telefónicamente. 5. IBERGEN continuó la facturación de los consumos de electricidad y de gas natural de la citada vivienda, a nombre de Don A.A.A., con total normalidad. 6. Al producirse los impagos de las facturas, IBERGEN notificó fehacientemente este hecho a Don A.A.A., requiriendo el pago de las mismas. 7. A raíz de la reclamación de Don A.A.A., en la que aseguró que una persona había suplantado su identidad, IBERGEN procedió a la anulación de las facturas emitidas a su nombre desde la fecha en la que se produjo el cambio de titularidad (1204-2013), desvinculando de su nombre los contratos de energía de esa vivienda de la que su empresa es propietaria y, por tanto anuló la facturación emitida a su nombre para que Don A.A.A. no sufriese ningún perjuicio por este hecho. Dicha actuación fue debidamente comunicada por IBERGEN tanto al consumidor como a la entidad que reclamó en su nombre. IBERDROLA aporta la siguiente información relativa al denunciante: 1. Contratos y reclamaciones 1.1. Contratos de electricidad y de gas, incluyendo las condiciones generales y particulares aplicables donde figuran los siguientes datos: (Doc. 1) 1.1.1. A.A.A. con NIF ***NIF.1 con domicilio en (C/...........1) (Madrid) 1.1.2. En el contrato se informa al cliente de su derecho de desistimiento de la contratación en el plazo de siete días desde la recepción de la citada documentación sin penalización o gasto alguno. 1.2. Reclamaciones por escrito efectuadas por el afectado, conclusiones y resoluciones que se hayan adoptado al respecto. Doc. 3. 2. Impresión de pantalla de la información que obre en sus sistemas: 2.1. A.A.A. con NIF ***NIF.1 con domicilio en (C/...........1) (Madrid) y pago no domiciliado 2.2. Fecha de inicio de los contratos de electricidad y de gas 12/04/2013, fecha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 baja del contrato de electricidad 11/07/2013 y de gas 02/08/2013. 2.3. Relación de facturas emitidas. 2.3.1. Suministro de electricidad: dos facturas anuladas de 19/04/2013 y 20/06/2013. 2.3.2. Suministro de gas: dos facturas anuladas de 20/04/2013 y 31/05/2013. 2.4. Copia de las comunicaciones y contactos entre esa entidad y el cliente, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso. 2.5. Las comunicaciones y contactos mantenidos con Don A.A.A. se han detallado en el punto 1 .2 de este escrito. 3. IBERGEN realizó el cambio de titularidad del contrato de los suministros de electricidad y de gas natural a nombre de Don A.A.A. mediante el mecanismo de contratación telefónica a través del Teléfono de Atención al Cliente de IBERGEN. 3.1. Dicho cambio de titularidad consta efectuado el día 12/04/2013 a las 18:12 horas. A pesar de que, a fecha del informe 15/07/2014, IBERGEN no ha podido localizar la grabación de la citada contratación, se aporta como Doc. 1 la copia de la documentación enviada al cliente como confirmación de la contratación telefónica realizada ese día. 3.2. Se adjunta como Doc. 2 detalle del proceso a seguir por el agente telefónico para realizar las grabaciones. 3.3. La contratación telefónica (cambio de titularidad) se realizó el día 12 de abril de 2013 a las 18:12 horas. 3.4. Se adjunta como Doc. 4 el protocolo de atención telefónica utilizado por IBERGEN en las contrataciones telefónicas para acreditar la identidad del contratante. >>> TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Iberdrola Generación, SAU., (ahora Iberdrola Clientes SAU., Ibercli) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero de clientes como titular de suministros de energía que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda en Asnef. La denunciada no ha aportado grabación telefónica ni documento de la contratación. CUARTO: Con fecha 2 de diciembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Iberdrola Clientes SAU., (antes Iberdrola Generación, SAU.), por una infracción del artículo 6.1 y otra del 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

1. b)y 44.3.
2. c)de dicha norma. QUINTO: Con fecha 9 de enero de 2015, se recibieron alegaciones de Iberdrola Clientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 SAU., en el que señalan lo siguiente: Reconocen voluntariamente la responsabilidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993 y en el artículo 45.5 de la LOPD, solicitando que se aplique la escala relativa a las infracciones leves. Solicitan que se aplique lo establecido en el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 y se subsuman ambas infracciones en una sola. SEXTO: En fecha 14 de enero de 2015, se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por Iberdrola Clientes, SAU. SÉPTIMO: Al haber reconocido la entidad interesada la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. presenta denuncia por los siguientes hechos: En el mes de junio pasado recibió escrito fechado el día 20 de junio de 2013, (en una dirección que no es la suya) de Asnef-Equifax notificándole la inclusión de sus datos de carácter personal en un fichero de morosos por indicación de Iberdrola Generación, SAU..., por una deuda no era suya; estaba bajo tramitación de reclamación y sobre la que Iberdrola, posteriormente, no tuvo más remedio que reconocer su error anulando las facturas. (folios 1 y 2) SEGUNDO: La deuda que Iberdrola atribuía al denunciante traía su causa en los consumos por los suministros de los servicios de gas y electricidad de una vivienda en Parla sobre la que nunca he tenido ningún título (ni como propietario, ni arrendatario, etc.) pero que un tercero, suplantándome y sin ningún tipo de autorización, contrató a mi nombre vía telefónica. Nada más tener conocimiento de los hechos formuló la correspondiente denuncia ante la Dirección General de la Policía. y presentó la correspondiente reclamación, tanto vía telefónica como por escrito de 10 de mayo de 2013 a Iberdrola Generación SAU., para que rectificara la situación. (folios 6 a 9). TERCERO: Presentar de inmediato nueva reclamación vía telefónica y además presenté nuevo escrito vía fax, al tiempo que envió burofax al Presidente de la Cía. y presentó la correspondiente denuncia ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid. En escrito dirigido a la Dirección General de Consumo, fechado el día 1 de octubre de 2013, Iberdrola Generación SAU., reconoció el error, rectificó la titularidad de los contratos de suministro y las facturas y le dió de baja en el fichero de morosos. (folios 10 a 14). CUARTO: Los datos del denunciante fueron dados de alta en el fichero de morosidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Asnef, informados por Iberdrola Generación, en fecha 17 de junio de 2013, y de baja el 12 de julio de 2013 (folio 29). QUINTO: El día 12 de abril de 2013, se recibió, en el Teléfono de Atención al Cliente de IBERGEN, una solicitud de cambio de titular del contrato de electricidad y gas natural de la vivienda ubicada en la (C/...........1) (Madrid) que constaba hasta ese momento a nombre de Don B.B.B.. En esta llamada se solicitó a IBERGEN actualizar la titularidad del contrato a nombre de Don A.A.A., y, para ello, se facilitaron a IBERGEN todos los datos necesarios para formalizar el contrato. (folio 56). SEXTO: Según pudo conocer más tarde IBERGEN (a raíz de la reclamación de Don A.A.A. en que indicaba que una persona le había suplantado para formalizar el contrato y de la correspondiente denuncia que éste interpuso ante la Dirección General de la Policía), al parecer el cambio de titularidad fue solicitado por Don B.B.B., que fue el inquilino de la vivienda hasta esa fecha y que, al abandonar la vivienda de la que había sido usuario, solicitó reponer el contrato de electricidad a nombre de Don A.A.A., que era el representante de la sociedad OCUR, S.A., (empresa propietaria de la vivienda). (folio 56). SÉPTIMO: Don B.B.B. nunca solicitó la baja del contrato del que era titular hasta ese momento, probablemente para no provocar la suspensión del suministro eléctrico en la vivienda y optó por reponer la titularidad del contrato al propietario. (folio 57). OCTAVO: IBERGEN no posee la grabación de la contratación telefónica en la que se produjo el cambio de titularidad del contrato de electricidad y gas. NOVENO: IBERGEN facturó al denunciante el suministro de electricidad, con fechas 19 de abril y 20 de junio de 2013, y el suministro de gas, con fechas 20 de abril y 31 de mayo de 2013. (folio 61). DÉCIMO: A raíz de la reclamación de Don A.A.A., en la que aseguró que una persona había suplantado su identidad, IBERGEN procedió a la anulación de las facturas emitidas a su nombre desde la fecha en la que se produjo el cambio de titularidad (1204-2013), desvinculando de su nombre los contratos de energía de esa vivienda de la que su empresa es propietaria y, por tanto anuló la facturación emitida a su nombre para que Don A.A.A. no sufriese ningún perjuicio por este hecho. Dicha actuación fue debidamente comunicada por IBERGEN tanto al consumidor como a la entidad que reclamó en su nombre. (folios 63 y 64). DECIMOPRIMERO: Iberdrola, en escrito de fecha 9 de enero de 2015 ha reconocido voluntariamente la responsabilidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993 y en el artículo 45.5 de la LOPD, solicitando que se aplique la escala relativa a las infracciones leves. Asimismo, pide que se aplique lo establecido en el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 y se subsuman ambas infracciones en una sola FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. I Se imputa a Iberdrola Clientes SAU., el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante ligados al cambio de titularidad de la electricidad y el gas. El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” En el presente caso, el denunciante niega haber contratado con la denunciada el alta de los suministros de electricidad y gas de la vivienda de Parla, y la denunciada dispone de las mismas que fueron contrataciones telefónicas producidas en 2013, en las que la persona que está en línea y dice ser quien es, proporciona una serie de datos para la contratación, supuestamente los de la denunciante. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” El R.D. 1906/1999 (vigente en el momento en que se produjo la contratación) regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece: “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable.” La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” La sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011 recurso 694/2009, refiere que la contratación telefónica no exime a la operadora de adoptar las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable, obligación prevista por el artículo 5.2 del citado Real Decreto 1906/1999, y que cobra especial relevancia en supuestos como el presente en que no consta contrato suscrito por escrito: “Sin embargo en el caso de autos la entidad recurrente no adoptó ninguna medida o cautela para asegurarse de que la persona que estaba solicitando la migración de la línea telefónica a contrato era quien decía ser, no habiendo recabado materialmente la aportación del DNI ni documentación alguna para verificar la identidad del contratante, contándose únicamente con la información por el facilitada verbalmente por teléfono.” La falta de aportación de esta documentación para los dos servicios contratados permite concluir que se admitió la contratación sin la aportación de documentación suficientemente acreditativa de la personalidad de quien contrataba. Incluso, a pesar de grabar las contrataciones telefónicas, en este caso concreto, no se ha podido encontrar la grabación del cambio de titularidad denunciado. La denunciada no actúa con la diligencia exigible, sin que figure documento alguno, ni grabación o copia de contrato, por lo cual, se ha de concluir, que en base a los hechos y fundamentos de derecho citados cabe apreciar que la conducta de Iberdrola Clientes vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Iberdrola Clientes trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). IV La segunda infracción imputada a la denunciada es la del artículo 4.3 de la LOPD por el alta en los ficheros de solvencia de las tres operaciones derivadas de la gestión del pago de tres líneas mencionadas en los hechos probados. El citado artículo indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19 de abril de 2008, dispone como Requisitos para la inclusión de los datos en el artículo 38: Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, se ha comprobado que la denunciada incluyó en el fichero “ASNEF” los datos personales del denunciante sin haber acreditado que contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que se pueda predicar por lo mismo, que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudor de dicha entidad. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “ASNEF” y “BADEXCUG” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, IBERDROLA trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
7. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) al fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “ASNEF” al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que IBERDROLA CLIENTES ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior carta de rectificación que envió a Consumo y al denunciante. Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible la denunciante, habida cuenta de que la denunciada no ha acreditado que la denunciante fuera cliente y titular de los servicios, sino tan solo la existencia de datos del denunciante en sus sistemas, sin llegar a verificar extremo alguno más allá de eso. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos del que debe responder IBERDROLA CLIENTES por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. Se trata de una infracción diferente a la imputada por tratamiento de datos sin consentimiento, ya que esta infracción se puede producir de forma independiente a la inclusión de los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
8. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. IBERDROLA CLIENTES, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, además, los informó al fichero “ASNEF” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). VII La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con la prestación de servicios de electricidad y gas, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
9. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que los datos que constan en sus sistemas corresponden a la persona que realmente dice ser quien es. En este caso, no existe copia de contrato ni de soporte alguno que lleve a indicios de la prestación del consentimiento por parte del denunciante. Ello, teniendo en cuenta como indica la STS de 5 de junio de 1998 que se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. En este caso, se hubiera precisado una comprobación inicial de los datos que recogió el Servicio de contratación telefónica, para no dar de alta dicho producto en caso de no cumplirse la normativa de contratación telefónica y después, no tuvo en cuenta las interacciones del denunciante, cuando ejercita el derecho de cancelación. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
10. a)El carácter continuado de la infracción.
11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
15. f)El grado de intencionalidad.
16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD porque reconoce la responsabilidad de la contratación. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por el reconocimiento de la responsabilidad procede la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Además, solicita la denunciada que se tenga en cuenta que regularizó la situación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 irregular de forma diligente cuando tuvo conocimiento. Frente a ello cabe oponer que el denunciante informó de la situación irregular en el mes de junio de 2013, solicitando la cancelación de sus datos en el fichero Asnef. Asimismo, presentó denuncia en la Comisaria, envió burofax solicitando que se arreglase la situación e interpuso reclamación en la Dirección General de Consumo, por lo que no se estima que se resolviera de forma diligente. Además, la entidad denunciada trata habitualmente datos de cliente, es una profesional que precisa de su manejo y a los que se presume un conocimiento teórico y práctico de la normativa que aplican. La Audiencia Nacional, en varias sentencias, entre otras las de fechas 14/02/ y 20/09/2002 y 13/04/2005, exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. A efectos del 45.4 de la LOPD, se advierte que la denunciada realizó tratamientos sin consentimiento de datos del denunciante de forma continuada, a pesar de los requerimientos del afectado, incluidos en el fichero Asnef, menos de un mes, pero tras conocer las dudas de la contratación. Apreciando su vinculación con la realización de tratamientos de datos, y su volumen de negocio, es por lo que se impone una sanción de 20.000 € por cada una de las dos infracciones imputadas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad IBERDROLA CLIENTES, SAU., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
25. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Imponer a la entidad IBERDROLA CLIENTES, SAU., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
26. c)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a IBERDROLA CLIENTES, SAU., y a Don A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es