PS-00670-2015

1/17 Procedimiento Nº PS/00670/2015 RESOLUCIÓN: R/01112/2016 En el procedimiento sancionador PS/00670/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORGANIC ADVANCED COMPANY, S.L,, vista la denuncia presentada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (en lo sucesivo el denunciante) comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA” Entre ellas ORGANIC ADVANCED COMPANY, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…)  “La recogida y tratamiento automatizado de los datos personales que realiza C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 Dooplan tiene como finalidad la gestión, administración, prestación, ampliación y mejora de nuestros servicios o el de las empresas del grupo, incluyendo sin limitación la comercialización y venta de Cupones para la compra de productos y servicios de nuestros asociados comerciales, y la gestión de dichas ventas”.  “En particular pero sin limitar lo anterior, usamos los datos personales del Usuario para …personalizar el contenido y brindar publicidad al Usuario orientada en relación con las ofertas y actividades que publicamos en nuestro Sitio Web, o en nuestros boletines y en promociones incluida la publicidad por los medios electrónicos de contacto que el Usuario nos proporcione a dichos efectos...” (Política de privacidad, 2, dos primeros párrafos). “Si el Usuario no proporciona su correo electrónico, no podrá suscribirse a nuestros servicios. Si no proporciona los demás datos obligatorios, no podrá realizar la compra de cupones” (Política de privacidad, 2, tercer párrafo).  “Dooplan no comunica los datos personales del Usuario a terceros. Sin embargo, nos reservamos el derecho de compartir con terceros los datos personales que recogemos acerca del Usuario o bajo las circunstancias que se detallan a continuación”. .  Dooplan puede comunicarlos datos personales que nos facilite el Usuario a nuestros proveedores y socios de negocio que trabajan en representación nuestra …para comunicamos con el Usuario cuando ingrese a una promoción ..., con el fin de administrar la promoción, para cumplir con las condiciones de la promoción, y para cualquier otro fin conforme se especifique en las reglas oficiales de la promoción” (Política de privacidad, 5, dos primeros párrafos) (…) COMENTARIO (…) Las finalidades transcritas se mencionan con carácter general a pesar de que son propias exclusivamente del tratamiento de datos de carácter personal que procede cuando el afectado haya hecho uso de la opción lnscríbete para obtener una cuenta de Groupon en la web de esta empresa, que le posibilita “recibir emails con servicios, productos y viajes” si selecciona expresamente la casilla existente al efecto. En el caso de que el afectado se limite a contratar alguna promoción sin dar su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos al margen del contrato suscrito, las tres finalidades relacionadas vulneran la exigencia legal de “consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 LOPD). El usuario dispone de dos vías para contratar una oferta comercial en la web de Dooplan (indicar su cuenta de correo electrónico o la de Facebook), en ninguno las cuales se le informa de que proporcionar este dato implica que recibirá comunicaciones comerciales; por el contrario, sí se informa de ello si el usuario opta por registrarse y crear una cuenta en esta web. Por tanto, se constata vulneración del art. 21 LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 Al no recabar el consentimiento previo del afectado para la comunicación a terceros de los datos recogidos se vulnera el requisito establecido por el art. 11.1 LOPD, que resulta aplicable como consecuencia de que dicho tratamiento no responde “a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11 .2.

1. c)LOPD)…>> SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado dooplan.com tiene formulario de recogida de datos para crear una cuenta y vende cupones para comprar ofertas. En la política de privacidad se recoge consentimiento para envío de comunicaciones comerciales sin indicar sectores respecto de los que se recibirá publicidad. También obtiene consentimiento para cesión sin indicar los sectores de actividad de los cesionarios. El formulario tiene casilla para aceptar política de privacidad TERCERO: Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con los artículos 11.3 de la LOPD y 45.1.
2. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Infracción tipificada como leve en el artículo 44.2.
3. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 11/02/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…C) Puntualizar que esta parte manifiesta su absoluta voluntad de colaboración con la Instrucción y el denunciante, al objeto de esclarecer sus actuaciones, y para el caso que se considere oportuno, establecer las mejoras que se consideren oportunas, sobre todo por un interés, que establecemos como propio, y que no es otro que el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos y sobretodo el establecimiento de estándares de calidad en beneficio de nuestra propia imagen y de las garantías que deseamos disfruten todos nuestros clientes. También queremos separar los contenidos existentes en nuestra web, actualmente modificados, que asumimos la posibilidad de que puedan inducir a pensar que existen irregularidades (…) 1.- La base de datos donde constan todos los correos electrónicos de nuestros usuariosclientes tiene su origen en dos fórmulas distintas, la primera, de usuarios que acceden a nuestra propia web y crean su cuenta o se registran, formula que supone marcar el check in correspondiente, como muy bien señala la propia denunciante en su escrito, y refiere explícitamente las consecuencias de dicho acto, como es: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 “Acepto los términos de uso y la política de privacidad. Recibirás periódicamente comunicados por e-mail con nuestras ofertas” (los sectores se especifican en la propia política y términos) También en la misma pantalla y es algo que sucederá en cualquier opción que se clickle, se informa en la web de Dooplan de lo siguiente —parte inferior derecha: Trabajamos para ofrecerte las mejores ofertas de ocio, viajes, cursos y productos con descuentos que llegan hasta el 90%. Nuestro objetivo es satisfacer a los usuarios, por eso buscamos ofertas de calidad, para todos los gustos y al mejor precio (…) Y por supuesto, de conformidad con el art.21.2 párrafo 2° siempre y sin excepción, en las comunicaciones, el usuario tiene la posibilidad de oponerse al tratamiento de forma inmediata, fácil, gratuita i ágil. A tal efecto remitimos como Documento n° 6 ejemplo distintos de correo comercial (…) En primer lugar estimamos que si se informa de nuestro objeto por diversas vías, la primera de ellas es a través de nuestra Política de Privacidad que en su punto 1. Recogida de información dice: “Nuestros servicios se orientan a ofrecer al usuario ofertas comerciales y actividades de ocio local y vacacional” (…) Por otra parte, además de nuestra Política de Privacidad, existen dos enlaces complementarios en la web que estimamos complementan la información de nuestra actividad principal. Más concretamente, en los términos y condiciones de venta, en su apartado I. Información legal y su aceptación, se reiteran nuevamente los datos de contacto, se hace referencia a los proveedores asociados que como manifestarnos, quedan identificados claramente en el propio anuncio y en los sucesivos pasos que hay quedar previos a la contratación, y se reitera la comercialización de bienes y servicios. En el párrafo último del apartado 1° se advierte que tanto los términos como la política de privacidad, son documentos complementarios, y asumidos en el check in de forma expresamente enunciados. También hay que destacar el contenido del punto 7. Servicio: El usuario acepta y conoce los detalles de los servicios ofertados, de acuerdo a lo que se muestra en los detalles de la oferta y en el ticket-bonus. La prestación del servicio se realizará única y exclusivamente por parte del proveedor, estableciéndose la relación jurídica de prestación del servicio entre el comprador y el proveedor, sin que se le pueda exigir ningún tipo de responsabilidad ni reclamación relacionada con la calidad del servicio, el producto o bien adquirido en dooplan, debiendo el comprador dirigirse directamente al proveedor para realizar cualquier reclamación que considere oportuna. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 Por tanto hemos de concluir que el Usuario beneficiario del Servicio que ha facilitado los datos, sabe las finalidades perfectamente, porque en la propia oferta se especifica de forma explícita el motivo de la contratación y lo que ello conlleva para la realización del servicio (…) Concretamente se pueden dar dos supuestos, que guardan un nexo común, la necesariedad de la conexión entre el fichero de mi mandante y de terceros para el desarrollo, cumplimiento y control de la relación jurídica, como son la cesión en la contratación de un producto o servicio con mi mandante y prestado por un tercero colaborador y la venta o ejecución de un denominado cupón en los supuestos de contratación de servicios, y donde en ambos casos, siempre aparecen los datos de la tercera empresa, ya sea para la prestación del servicio o producto y su disfrute o bien para la ejecución de los descuentos a los que tiene derecho el Usuario. Las cesiones que se realizan vienen amparadas por el contenido del artículo 11.2.
4. c)que requieren necesariamente una conexión entre los datos del cliente que contrata a través de Dooplan, y la mercantil colaboradora que materializara la prestación del servicio o producto (…) A pesar de todo lo señalado, esta parte asume que la realidad puede no coincidir con lo estipulado en los textos legales que constaban en el momento de la denuncia e inclusive que puedan incentivar una conclusión equivocada sobre los usos de la información que se realizan (...) A tal efecto, se ha homogeneizado el protocolo ya existente para la recogida de datos que ya existía si el usuario pretendía crear una cuenta o registrarse y también se aplica si el usuario solo desea contratar un producto o servicio, ya sea a través de Facebook o de la web, deberá marcar necesariamente el check in donde se le informa del contenido de nuestra política de privacidad, términos y condiciones y de la posibilidad de recibir mailings comerciales relacionados con el objeto social de la mercantil, que se describen en la propia política. A tal efecto adjuntamos como Documentos 21 y 22 (…) Igualmente, adjuntamos como Documentos n° 24 y 25 la política de privacidad actualizada y texto aviso legal, a la realidad existente actualmente, e informando con mayor concreción sobre los sectores a los que se dedica mi mandante, señalando las finalidades y las posibles cesiones…>> (el subrayado es de la AEPD). QUINTO: Con fecha 25/02/2016 se inició el período de práctica de pruebas. SEXTO: Con fecha 14/04/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.000 € (diez mil euros) al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 5, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, tipificada como leve en el artículo 44.2.
6. c)de la misma norma. SÉPTIMO: Con fecha 25/04/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en el que comunica: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 <<…Esta parte lo primero que quiere reiterar su voluntad de cumplir la normativa, y como ya se manifestó, por un interés propio, de la imagen que proyecta y en beneficio de sus clientes, y por otra parte, para que quede meridianamente clara su voluntad de colaborar en el procedimiento abierto con todas las consecuencias (…) Dicho esto y para que no exista atisbo de duda sobre nuestra voluntad de cumplimiento y colaboración, hemos separado el consentimiento existente en relación con los términos de uso y política de privacidad que tienen su propia casilla de marcación y el consentimiento específico para el envió de comunicados sobre nuestras ofertas que ahora dispone de una casilla visible sin marcar especifica donde pone: “No deseo recibir periódicamente comunicados por email con nuestras ofertas.” (…) Aportamos como documento n° 26 de esta parte, los pantallazos de los tres formularios o posibles procesos de entrada de información, separando la casilla de envíos publicitarios y de la aceptación de la política y términos de uso (...) También quisiéramos significar en base a la Resolución 513/2015, de idéntico entidad denunciante, que la Resolución final fue de importe 5.000 € habiéndose rectificado o modificado o instaurado las medidas solicitadas según se desprende de la propia Resolución pero con diferencias que estimamos muy relevantes y que creemos se deben tener en cuenta en nuestro caso: La primera es que mi cliente es una pequeña pyme y su envergadura es mucho menor que la entidad sancionada, lo que supone que el impacto de la sanción actual no es proporcional, ni tan siquiera la aplicación de el mismo criterio aplicado a esta sería proporcional, estimamos debería ser menor a esta…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA” Entre ellas ORGANIC ADVANCED COMPANY, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…)  “La recogida y tratamiento automatizado de los datos personales que realiza Dooplan tiene como finalidad la gestión, administración, prestación, ampliación y mejora de nuestros servicios o el de las empresas del grupo, incluyendo sin limitación la comercialización y venta de Cupones para la compra de productos y servicios de nuestros asociados comerciales, y la gestión de dichas ventas”.  “En particular pero sin limitar lo anterior, usamos los datos personales del Usuario para …personalizar el contenido y brindar publicidad al Usuario orientada en relación con las ofertas y actividades que publicamos en nuestro Sitio Web, o en nuestros boletines y en promociones incluida la publicidad por los medios electrónicos de contacto que el Usuario nos proporcione a dichos efectos...” (Política de privacidad, 2, dos primeros párrafos). “Si el Usuario no proporciona su correo electrónico, no podrá suscribirse a nuestros servicios. Si no proporciona los demás datos obligatorios, no podrá realizar la compra de cupones” (Política de privacidad, 2, tercer párrafo).  “Dooplan no comunica los datos personales del Usuario a terceros. Sin embargo, nos reservamos el derecho de compartir con terceros los datos personales que recogemos acerca del Usuario o bajo las circunstancias que se detallan a continuación”. .  Dooplan puede comunicarlos datos personales que nos facilite el Usuario a nuestros proveedores y socios de negocio que trabajan en representación nuestra …para comunicamos con el Usuario cuando ingrese a una promoción ..., con el fin de administrar la promoción, para cumplir con las condiciones de la promoción, y para cualquier otro fin conforme se especifique en las reglas oficiales de la promoción” (Política de privacidad, 5, dos primeros párrafos) (…) COMENTARIO (…) Las finalidades transcritas se mencionan con carácter general a pesar de que son propias exclusivamente del tratamiento de datos de carácter personal que procede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 cuando el afectado haya hecho uso de la opción lnscríbete para obtener una cuenta de Groupon en la web de esta empresa, que le posibilita “recibir emails con servicios, productos y viajes” si selecciona expresamente la casilla existente al efecto. En el caso de que el afectado se limite a contratar alguna promoción sin dar su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos al margen del contrato suscrito, las tres finalidades relacionadas vulneran la exigencia legal de “consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 LOPD). El usuario dispone de dos vías para contratar una oferta comercial en la web de Dooplan (indicar su cuenta de correo electrónico o la de Facebook), en ninguno las cuales se le informa de que proporcionar este dato implica que recibirá comunicaciones comerciales; por el contrario, sí se informa de ello si el usuario opta por registrarse y crear una cuenta en esta web. Por tanto, se constata vulneración del art. 21 LSSI. Al no recabar el consentimiento previo del afectado para la comunicación a terceros de los datos recogidos se vulnera el requisito establecido por el art. 11.1 LOPD, que resulta aplicable como consecuencia de que dicho tratamiento no responde “a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11 .2.
7. c)LOPD)…>> (folio 1 a 10). SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado dooplan.com tiene formulario de recogida de datos para crear una cuenta y vende cupones para comprar ofertas. En la política de privacidad se recoge consentimiento para envío de comunicaciones comerciales sin indicar sectores respecto de los que se recibirá publicidad. También obtiene consentimiento para cesión sin indicar los sectores de actividad de los cesionarios. El formulario tiene casilla para aceptar política de privacidad (folio 17 a 20). TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 11/02/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…También queremos separar los contenidos existentes en nuestra web, actualmente modificados, que asumimos la posibilidad de que puedan inducir a pensar que existen irregularidades (…) 1.- La base de datos donde constan todos los correos electrónicos de nuestros usuariosclientes tiene su origen en dos fórmulas distintas, la primera, de usuarios que acceden a nuestra propia web y crean su cuenta o se registran, formula que supone marcar el check in correspondiente, como muy bien señala la propia denunciante en su escrito, y refiere explícitamente las consecuencias de dicho acto, como es: “Acepto los términos de uso y la política de privacidad. Recibirás periódicamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 comunicados por e-mail con nuestras ofertas” (los sectores se especifican en la propia política y términos) También en la misma pantalla y es algo que sucederá en cualquier opción que se clickle, se informa en la web de Dooplan de lo siguiente —parte inferior derecha: Trabajamos para ofrecerte las mejores ofertas de ocio, viajes, cursos y productos con descuentos que llegan hasta el 90%. Nuestro objetivo es satisfacer a los usuarios, por eso buscamos ofertas de calidad, para todos los gustos y al mejor precio (…) En primer lugar estimamos que si se informa de nuestro objeto por diversas vías, la primera de ellas es a través de nuestra Política de Privacidad que en su punto 1. Recogida de información dice: “Nuestros servicios se orientan a ofrecer al usuario ofertas comerciales y actividades de ocio local y vacacional” (…) Por otra parte, además de nuestra Política de Privacidad, existen dos enlaces complementarios en la web que estimamos complementan la información de nuestra actividad principal. Más concretamente, en los términos y condiciones de venta, en su apartado I. Información legal y su aceptación, se reiteran nuevamente los datos de contacto, se hace referencia a los proveedores asociados que como manifestarnos, quedan identificados claramente en el propio anuncio y en los sucesivos pasos que hay quedar previos a la contratación, y se reitera la comercialización de bienes y servicios. En el párrafo último del apartado 1° se advierte que tanto los términos como la política de privacidad, son documentos complementarios, y asumidos en el check in de forma expresamente enunciados. También hay que destacar el contenido del punto 7. Servicio: El usuario acepta y conoce los detalles de los servicios ofertados, de acuerdo a lo que se muestra en los detalles de la oferta y en el ticket-bonus. La prestación del servicio se realizará única y exclusivamente por parte del proveedor, estableciéndose la relación jurídica de prestación del servicio entre el comprador y el proveedor, sin que se le pueda exigir ningún tipo de responsabilidad ni reclamación relacionada con la calidad del servicio, el producto o bien adquirido en dooplan, debiendo el comprador dirigirse directamente al proveedor para realizar cualquier reclamación que considere oportuna. Por tanto hemos de concluir que el Usuario beneficiario del Servicio que ha facilitado los datos, sabe las finalidades perfectamente, porque en la propia oferta se especifica de forma explícita el motivo de la contratación y lo que ello conlleva para la realización del servicio (…) Concretamente se pueden dar dos supuestos, que guardan un nexo común, la necesariedad de la conexión entre el fichero de mi mandante y de terceros para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 desarrollo, cumplimiento y control de la relación jurídica, como son la cesión en la contratación de un producto o servicio con mi mandante y prestado por un tercero colaborador y la venta o ejecución de un denominado cupón en los supuestos de contratación de servicios, y donde en ambos casos, siempre aparecen los datos de la tercera empresa, ya sea para la prestación del servicio o producto y su disfrute o bien para la ejecución de los descuentos a los que tiene derecho el Usuario. Las cesiones que se realizan vienen amparadas por el contenido del artículo 11.2.
8. c)que requieren necesariamente una conexión entre los datos del cliente que contrata a través de Dooplan, y la mercantil colaboradora que materializara la prestación del servicio o producto (…) A pesar de todo lo señalado, esta parte asume que la realidad puede no coincidir con lo estipulado en los textos legales que constaban en el momento de la denuncia e inclusive que puedan incentivar una conclusión equivocada sobre los usos de la información que se realizan (...) A tal efecto, se ha homogeneizado el protocolo ya existente para la recogida de datos que ya existía si el usuario pretendía crear una cuenta o registrarse y también se aplica si el usuario solo desea contratar un producto o servicio, ya sea a través de Facebook o de la web, deberá marcar necesariamente el check in donde se le informa del contenido de nuestra política de privacidad, términos y condiciones y de la posibilidad de recibir mailings comerciales relacionados con el objeto social de la mercantil, que se describen en la propia política. A tal efecto adjuntamos como Documentos 21 y 22 (…) Igualmente, adjuntamos como Documentos n° 24 y 25 la política de privacidad actualizada y texto aviso legal, a la realidad existente actualmente, e informando con mayor concreción sobre los sectores a los que se dedica mi mandante, señalando las finalidades y las posibles cesiones…>> (folios 145 a 192). CUARTO: En fecha 13/04/2016 en la página web del denunciado se manifiesta: <<…Política de privacidad 1. Recogida de información Dooplan recoge datos personales acerca del Usuario cuando utiliza el Sitio Web y cuando se registra o suscribe y accede a nuestros Servicios. Nuestros Servicios se orientan a ofrecer al usuario ofertas comerciales y actividades de ocio local y vacacional (sectores de viajes, ocio, escapadas, restaurantes, belleza, regalos) formación y bienes de consumo (electrónica, decoración, cuidado personal, gourmet, y relacionados) con grandes descuentos exclusivos gracias al concepto de compra innovador del "poder colectivo" o "compra colectiva" para que no sólo el Usuario se aproveche de estas ofertas y actividades, sino también sus amigos, conocidos, familia u otras personas con las que el Usuario decida compartirlas…>> Consultada en dicha fecha la pantalla de registro en la página web del denunciado la misma informaba (folios 196 a 202): C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 QUINTA: En fecha 5/05/2016 en la pantalla de registro en la página web del denunciado se manifiesta (folio 228): FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
9. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
10. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
11. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
12. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
13. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
14. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
15. c)y
16. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, el denunciado debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. La manera en la que debe recabarse el consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados con la misma, viene recogida en el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, que establece lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
17. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Sobre esta misma cuestión, con carácter general, el artículo 12.2 del mismo Reglamento establece: “2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo”. Y el artículo 11.3 de la LOPD señala al respecto: “3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar”. III En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que el denunciado incumplía lo dispuesto en el artículo 5 LOPD, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
18. b)del RLOPD, en la medida en que disponía de formularios de recogidas de datos en los que se ofrecía una información en materia de protección de datos que no se ajustaba a las previsiones normativas reseñadas a la fecha en que fue recibida la denuncia en esta Agencia. En la actualidad la cláusula de política de privacidad recoge: <<… Dooplan recoge datos personales acerca del Usuario cuando utiliza el Sitio Web y cuando se registra o suscribe y accede a nuestros Servicios. Nuestros Servicios se orientan a ofrecer al usuario ofertas comerciales y actividades de ocio local y vacacional (sectores de viajes, ocio, escapadas, restaurantes, belleza, regalos) formación y bienes de consumo (electrónica, decoración, cuidado personal, gourmet, y relacionados) con grandes descuentos exclusivos gracias al concepto de compra innovador del "poder colectivo" o "compra colectiva" para que no sólo el Usuario se aproveche de estas ofertas y actividades, sino también sus amigos, conocidos, familia u otras personas con las que el Usuario decida compartirlas…>> Así mismo, actualmente se ofrece un procedimiento para que el afectado al registrarse en la web del denunciado, manifieste su aceptación de los términos de uso y la política de privacidad. Igualmente ofrece también, un procedimiento para que el afectado al registrarse en la web del denunciado, manifieste su negativa al tratamiento de sus datos con fines publicitarios (folio 228). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 IV El artículo 44.2.
19. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, el denunciado recababa datos personales sin facilitar a sus titulares la información que señala el artículo 5 en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45 del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. V El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “ 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)El carácter continuado de la infracción.
21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
25. f)El grado de intencionalidad.
26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, la actividad de la entidad imputada, que es una mediana empresa, ha reconocido la infracción y que ha justificado haber llevado a cabo diversas regularizaciones, para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada, tras la recepción del Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador, puesto que en el presente procedimiento no se tramitó expediente de actuaciones previas, subsanando las deficiencias de su cláusula informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa por importe de 900 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORGANIC ADVANCED COMPANY, S.L., por una infracción del artículo 5, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
30. b)del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, tipificada como leve en el artículo 44.2.
31. c)de la LOPD, una multa de 900 € (novecientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 1 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORGANIC ADVANCED COMPANY, S.L. y al INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es