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PS-00671-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00671/2015 RESOLUCIÓN: R/00551/2016 En el procedimiento sancionador PS/00671/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. vista la denuncia presentada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (en lo sucesivo el denunciante) comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA” Entre ellas La Fourchette España, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…) “Sus datos serán incorporados en un fichero del que es responsable LA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 FOURCHETTE ESPANA, S.L., con el fin de gestionar el alta en nuestros servicios y remitirle de forma periódica por correo electrónico nuestro Newsletter, con noticias de interés acerca de nuestro website y nuestros servicios y ofertas promocionales de nuestros asociados” (condiciones generales, penúltimo párrafo). “Igualmente se le informa de que los datos que nos proporcione serán cedidos a las empresas de restauración para la gestión de su reserva, así como a aquellas entidades asociadas con LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. para el envío de ofertas e información comercial del sector de la restauración” (condiciones generales, último párrafo) (…) COMENTARIO La segunda de las finalidades declaradas requiere que ésta disponga del consentimiento previo del afectado, extremo que no consta que El Tenedor recabe. En el caso de que el afectado se limite a efectuar una reserva, sin dar su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos al margen de aquella, el envío de comunicaciones comerciales vulnera la exigencia legal de contar con el “consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 LOPD), ya que la única casilla que puede seleccionar es la destinada a recibir comunicaciones comerciales del restaurante en el que ha reservado. Al no recabar el consentimiento previo del afectado para la comunicación a terceros de los datos recogidos, se vulnera el requisito establecido por el art. 11.1 LOPD, que resulta aplicable como consecuencia de que dicho tratamiento no responde “a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” [art. 11.2.

  1. c)LOPD]…>> SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado (www.eltenedor.
  2. es)tiene formulario de recogida de datos y casilla para aceptar las condiciones y política de privacidad. También tiene casilla para aceptar recibir información. En las condiciones generales se informa que se remitirá publicidad electrónica de asociados sin indicar sectores respecto de los que se recibirá publicidad. También se informa que se cederán datos a entidades asociadas para remitir publicidad del sector restauración pero no se indica sector de actividad de los cesionarios. TERCERO: Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 en relación con el 11.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y el artículo 45.1.
  3. b)del Reglamento que la desarrolla aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, considerando que la cláusula informativa contenida en su web, informa que se remitirá publicidad electrónica de asociados sin indicar sectores respecto de los que se recibirá publicidad. También se informa que se cederán datos a entidades asociadas para remitir publicidad del sector restauración pero no se indica sector de actividad de los cesionarios. Infracción tipificada como leve en el artículo 44.2.
  4. c)de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada, con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de la citada Ley. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado formuló alegaciones comunicando: <<…….Medidas rectificativas adoptadas. Con el objeto de evitar cualquier duda se ha introducido en la política de privacidad la siguiente aclaración: Se entiende por asociado de LA FOURCHETTE las empresas del sector de restauración, y por lo tanto la información que podría remitirse de dichos asociados será únicamente respecto a dicho sector…>> QUINTO: Con fecha 2/03/2016 se inició el período de práctica de pruebas. SEXTO: Con fecha 2/03/2016 se recibe escrito del denunciado, comunicando: <<…PRIMERA.-RECONOCIMIENTO En cuanto a las irregularidades señaladas en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador se menciona la falta de consentimiento para la comunicación a terceros de los datos recogidos. Ha de señalarse que si bien es cierto que no hay casilla de oposición también lo es que el TENEDOR no comunica sus datos a terceros, salvo al restaurante donde se realiza la reserva. Es por ello que reconocemos que la cláusula no recogía adecuadamente la intención del TENEDOR, por lo que se ha procedido a matizar la cláusula e incluir dos casillas, una con aceptación bajo consentimiento expreso para recibir comunicaciones comerciales del restaurante donde se realizó la reserva, y otra casilla de consentimiento tácito para darse de baja de las comunicaciones comerciales del TENEDOR. Adjuntamos como ANEXO 1 el formulario de reservas. Igualmente la cláusula de protección de datos ha quedado redactada de la siguiente manera: “Su datos serán incorporados en un fichero del que es responsable LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. (El Tenedor), con la finalidad de gestionar el alta en nuestros servicios, o bien gestionar su reserva en el Restaurante seleccionado por Ud. y remitirle de forma periódica por correo postal y electrónico información acerca de nuestros servicios y ofertas promocionales, pudiendo incluir en nuestro newsletter información comercial de terceras empresas pertenecientes a los sectores del ocio, viajes, automoción, finanzas, editorial, restauración y servicios. Igualmente se le informa de que, en caso de efectuar una reserva, los datos que nos proporcione serán cedidos a la empresa de restauración seleccionada por Ud. para la gestión de dicha reserva, y así como para el envío de ofertas e información comercial de su marca y del sector de la restauración en caso de que Ud. marque la casilla correspondiente en el formulario de reserva. Los usuarios cuyos datos sean objeto de tratamiento podrán ejercer gratuitamente los derechos de acceso e información, rectificación, cancelación y oposición de sus datos en los términos especificados en la Ley Orgánica 15/1999 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Protección de Datos de Carácter Personal, conforme al procedimiento legalmente establecido. Estos derechos podrán ser ejercitados dirigiendo comunicación por escrito, debidamente firmada, acompasada de fotocopia del DNI a LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. Paseo de la (…) Asimismo, Ud. podrá ejercer estos derechos a través de la dirección de correo electrónico (…)” Por todo ello (…) Que teniendo por presentado el presente ESCRITO en el procedimiento de referencia y conforme a Derecho, tenga por formuladas las alegaciones que constan en el cuerpo del mismo, y según lo contemplado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Protección de Datos solicita le sea aplicada la mínima sanción tipificada para las infracciones de carácter leve teniendo en cuenta
  5. a)la condición de PYME de la empresa,
  6. b)no ha existido comunicación de datos a terceros y por lo tanto no han existido beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción,
  7. e)falta de intencionalidad, y
  8. d)se ha reconocido espontáneamente y corregido la situación…>> SÉPTIMO: Con fecha 9/03/2016 se accede a la web del denunciado, comprobando que en el formulario de registro de la misma, se recogen datos conteniendo las siguientes casillas: Deseo recibir comunicados de eltenedor.es y la información y promociones de los restaurantes de mi zona Deseo recibir las ofertas de los socios de eltenedor.es He leído y acepto la política de privacidad y las condiciones legales. OCTAVO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA” Entre ellas La Fourchette España, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…) “Sus datos serán incorporados en un fichero del que es responsable LA FOURCHETTE ESPANA, S.L., con el fin de gestionar el alta en nuestros servicios y remitirle de forma periódica por correo electrónico nuestro Newsletter, con noticias de interés acerca de nuestro website y nuestros servicios y ofertas promocionales de nuestros asociados” (condiciones generales, penúltimo párrafo). “Igualmente se le informa de que los datos que nos proporcione serán cedidos a las empresas de restauración para la gestión de su reserva, así como a aquellas entidades asociadas con LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. para el envío de ofertas e información comercial del sector de la restauración” (condiciones generales, último párrafo) (…) COMENTARIO La segunda de las finalidades declaradas requiere que ésta disponga del consentimiento previo del afectado, extremo que no consta que El Tenedor recabe. En el caso de que el afectado se limite a efectuar una reserva, sin dar su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos al margen de aquella, el envío de comunicaciones comerciales vulnera la exigencia legal de contar con el “consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 LOPD), ya que la única casilla que puede seleccionar es la destinada a recibir comunicaciones comerciales del restaurante en el que ha reservado. Al no recabar el consentimiento previo del afectado para la comunicación a terceros de los datos recogidos, se vulnera el requisito establecido por el art. 11.1 LOPD, que resulta aplicable como consecuencia de que dicho tratamiento no responde “a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” [art. 11.2.
  9. c)LOPD]…>> (folios 1 a 10) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado (www.eltenedor.
  10. es)tiene formulario de recogida de datos y casilla para aceptar las condiciones y política de privacidad. También tiene casilla para aceptar recibir información. En las condiciones generales se informa que se remitirá publicidad electrónica de asociados sin indicar sectores respecto de los que se recibirá publicidad. También se informa que se cederán datos a entidades asociadas para remitir publicidad del sector restauración pero no se indica sector de actividad de los cesionarios (folios 11 a 17). TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado formuló alegaciones comunicando: <<…….Medidas rectificativas adoptadas. Con el objeto de evitar cualquier duda se ha introducido en la política de privacidad la siguiente aclaración: Se entiende por asociado de LA FOURCHETTE las empresas del sector de restauración, y por lo tanto la información que podría remitirse de dichos asociados será únicamente respecto a dicho sector…>> (folios 38 a 10). CUARTO: Con fecha 2/03/2016 se recibe escrito del denunciado comunicando: <<…PRIMERA.-RECONOCIMIENTO En cuanto a las irregularidades señaladas en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador se menciona la falta de consentimiento para la comunicación a terceros de los datos recogidos. Ha de señalarse que si bien es cierto que no hay casilla de oposición también lo es que el TENEDOR no comunica sus datos a terceros, salvo al restaurante donde se realiza la reserva. Es por ello que reconocemos que la cláusula no recogía adecuadamente la intención del TENEDOR, por lo que se ha procedido a matizar la cláusula e incluir dos casillas, una con aceptación bajo consentimiento expreso para recibir comunicaciones comerciales del restaurante donde se realizó la reserva, y otra casilla de consentimiento tácito para darse de baja de las comunicaciones comerciales del TENEDOR. Adjuntamos como ANEXO 1 el formulario de reservas. Igualmente la cláusula de protección de datos ha quedado redactada de la siguiente manera: “Su datos serán incorporados en un fichero del que es responsable LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. (El Tenedor), con la finalidad de gestionar el alta en nuestros servicios, o bien gestionar su reserva en el Restaurante seleccionado por Ud. y remitirle de forma periódica por correo postal y electrónico información acerca de nuestros servicios y ofertas promocionales, pudiendo incluir en nuestro newsletter información comercial de terceras empresas pertenecientes a los sectores del ocio, viajes, automoción, finanzas, editorial, restauración y servicios. Igualmente se le informa de que, en caso de efectuar una reserva, los datos que nos proporcione serán cedidos a la empresa de restauración seleccionada por Ud. para la gestión de dicha reserva, y así como para el envío de ofertas e información comercial de su marca y del sector de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 restauración en caso de que Ud. marque la casilla correspondiente en el formulario de reserva. Los usuarios cuyos datos sean objeto de tratamiento podrán ejercer gratuitamente los derechos de acceso e información, rectificación, cancelación y oposición de sus datos en los términos especificados en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, conforme al procedimiento legalmente establecido. Estos derechos podrán ser ejercitados dirigiendo comunicación por escrito, debidamente firmada, acompasada de fotocopia del DNI a LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. Paseo de la (…) Asimismo, Ud. podrá ejercer estos derechos a través de la dirección de correo electrónico (…)” Por todo ello (…) Que teniendo por presentado el presente ESCRITO en el procedimiento de referencia y conforme a Derecho, tenga por formuladas las alegaciones que constan en el cuerpo del mismo, y según lo contemplado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Protección de Datos solicita le sea aplicada la mínima sanción tipificada para las infracciones de carácter leve teniendo en cuenta
  11. a)la condición de PYME de la empresa,
  12. b)no ha existido comunicación de datos a terceros y por lo tanto no han existido beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción,
  13. e)falta de intencionalidad, y
  14. d)se ha reconocido espontáneamente y corregido la situación…>> (folios 56 a 59). QUINTO: Con fecha 9/03/2016 se accede a la web del denunciado, comprobando que en el formulario de registro en la misma, se recogen datos conteniendo las siguientes casillas: Deseo recibir comunicados de eltenedor.es y la información y promociones de los restaurantes de mi zona Deseo recibir las ofertas de los socios de eltenedor.es He leído y acepto la política de privacidad y las condiciones legales (folios 60 a 66). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  15. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  16. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  17. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  18. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
  19. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  20. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
  21. c)y
  22. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad denunciada debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Igualmente el artículo 11.3 de la LOPD establece: “3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…)
  23. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. En este caso la cláusula informativa incumplía el citado precepto, por cuanto en las condiciones generales se informa que se remitirá publicidad electrónica de asociados sin indicar sectores respecto de los que se recibirá publicidad. También se informa que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 se cederán datos a entidades asociadas para remitir publicidad del sector restauración pero no se indica sector de actividad de los cesionarios. Sobre esta misma cuestión, con carácter general, el artículo 12.2 del mismo Reglamento establece: “2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo”. En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que el denunciado incumplía lo dispuesto en el artículo 5 en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
  24. b)del RD 1720/2007, en la medida en que se ha podido comprobar que el formulario habilitado por el mismo para la recogida de datos personales, contenía una leyenda informativa en materia de protección de datos de carácter personal que no se ajustaba a las previsiones normativas reseñadas. El citado artículo 5) de la LOPD establece que los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco, de la finalidad y de los destinatarios de la información. IV El artículo 44.2.
  25. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales sin facilitar totalmente a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. V El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)El carácter continuado de la infracción.
  27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  31. f)El grado de intencionalidad.
  32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, la actividad de la entidad imputada, que es una mediana empresa, ha reconocido la infracción y que ha justificado haber llevado a cabo diversas regularizaciones, para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada, tras la recepción del Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador, puesto que en el presente procedimiento no se tramitó expediente de actuaciones previas, subsanando las deficiencias de su cláusula informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa por importe de 2.500 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L., por una infracción del artículo 5 en relación con el 11.3 de la LOPD y el artículo 45.1.
  36. b)del Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  37. c)de la LOPD, una multa 2.500 € (dos mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L., y al INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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