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PS-00672-2013

1/20 Procedimiento Nº PS/00672/2013 RESOLUCIÓN: R/00712/2014 En el procedimiento sancionador PS/00672/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de diciembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. B.B.B. , (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara que después de haber cancelado por portabilidad una línea de teléfono que tuvo contratada con VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante VODAFONE) ha tenido conocimiento que se han dado de alta a su nombre, y de forma fraudulenta, 5 líneas telefónicas en dicha compañía, lo que ha generado una deuda que ha sido comunicada por VODAFONE al fichero de morosidad ASNEF asociada a sus datos personales. La denunciante añade que ha presentado denuncia en Comisaría de Policía por la mencionada contratación fraudulenta. La denunciante ha aportado, junto con fotocopia de su DNI, documentación: la siguiente  Escrito de fecha 21/09/2012 de CORPORACIÓN LEGAL en el que le reclaman el pago de una deuda de 388,21€ en nombre de VODAFONE.  Escrito de fecha 15/9/2012 de ASNEF-EQUIFAX en el que le informan de su inclusión en el fichero de morosos ASNEF en fecha de 14/09/2012 por una deuda de 388,21€ con VODAFONE.  Copia de la denuncia de fecha 2/10/2012 ante la Policía Nacional por a contratación fraudulenta de las líneas G.G.G., F.F.F., E.E.E., D.D.D. y C.C.C..  Escrito de fecha 11/10/2012 de ASNEF-EQUIFAX en el que le informan que la información de deuda dada de alta en el fichero ASNEF es accesible a terceras entidades.  Escrito de fecha 19/09/2012 de VODAFONE en el que le reclaman el pago de una deuda de 388,21€. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia con fecha 11/03/2013 se solicita información a la entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. , teniendo conocimiento de que: 1. Respecto de la información remitida por EQUIFAX IBERICA, S.L. con fecha de 21/03/2013 se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 1.1. A fecha de 21/03/2013 no constan datos de la denunciante en el fichero ASNEF. 1.2. En el histórico del fichero ASNEF consta la existencia de una deuda informada por VODAFONE con fecha de alta de 14/09/2012 y con fecha de baja de 11/10/2012 por importe de 388,21. 1.3. En fecha de 03/10/2012 la denunciante ejerció su derecho de cancelación ante ASNEF-EQUIFAX aportando copia de la denuncia formulada ante Comisaría de Policía por suplantación de sus datos, procediéndose con fecha 11 de octubre de 2012 por dicha entidad a la baja de la incidencia de deuda. 2. Respecto de la información remitida por VODAFONE con fecha de 09/04/2013 se desprende lo siguiente: 2.1. En los sistemas de la entidad figura una única cuenta Vodafone con número I.I.I. que tiene asociadas cinco líneas telefónicas, en concreto: 2.1.1.Línea G.G.G. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 2.1.2.Línea F.F.F. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 2.1.3.Línea E.E.E. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 2.1.4.Línea D.D.D. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 2.1.5.Línea C.C.C. con fecha de alta de 21/12/2011 y de baja 06/09/2012 El motivo de la baja fue la solicitud de portabilidad de dichos servicios. 2.2. Sobre las líneas anteriores se emitieron facturas con consumo relativas a los meses de diciembre de 2011 y enero, febrero y marzo de 2012, resultando todas ellas devueltas. El resto de las facturas con consumo se emitieron fueron por importe de 0 €. 2.3. VODAFONE ha calificado la cuenta como fraudulenta en octubre de 2012 por lo que ha anulado las deudas. 2.4. VODAFONE manifiesta que no ha podido localizar los contratos asociados a las mencionadas líneas. Añade que dichos contratos se realizaron a través del distribuidor RED INNOVACOM con CIF B97403216. Se adjunta copia del contrato suscrito entre dicha entidad y VODAFONE. TERCERO: Con fecha 28 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la citada Ley Orgánica, tipificadas ambas como graves, respectivamente, en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de VODAFONE, mediante escrito registrado con fecha 20/12/2013, solicitó el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna con fundamento en las siguientes alegaciones: - No ha existido infracción del artículo 6.1 por cuanto los datos de la denunciante se trataron mediando el consentimiento supuestamente otorgado por la misma al facilitar sus datos personales durante la contratación de los servicios a través del distribuidor RED INNOVACOM, canal que requiere presencialidad y la obtención de datos de la esfera íntima de la persona en posesión del titular, tercero autorizado o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 tercero en disposición de los mismos aunque fuese de mala fe. Los datos facilitados eran datos reales y puestos al día pues fueron facilitados voluntariamente por la afectada, siendo por tanto de aplicación lo previsto en el artículo 6.2 de la LOPD, que exime de la exigencia del consentimiento del afectado para el tratamiento de datos al existir una relación contractual. - No se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en tanto que, por un lado, los datos tratados eran datos correctos y puestos al día, siendo facilitados por la denunciante a la hora de realizar la contratación de los servicios de telefonía móvil objeto de controversia, todo ello sin que durante la gestión de la contratación ni cuando se giraron las factura se produjera ninguna circunstancia que hiciera sospechar que se trataba de datos incorrectos, máxime cuando no fue devuelta ninguna factura. Por otro lado, ante el impago del consumo generado por los servicios contratados se iniciaron las gestiones de recobro de la deuda y se incluyeron los datos de la denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF entre el 14 de septiembre y el 11 de octubre de 2012 ante la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida, y exigible, previamente requerida de pago. Se añade que VODAFONE tuvo constancia de la primera reclamación interpuesta por la denunciante manifestando su disconformidad con la contratación de los servicios el 12 de octubre de 2012, momento en que tras analizar el caso se procedió a cancelar la deuda. - De no estimarse lo anterior, solicita la imposición de una única sanción por la infracción originaria (aparente inexistencia de consentimiento para tramitar el alta) que implicó la comisión de la otra en aplicación del artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. - Subsidiariamente, se solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en atención a la cualificada disminución de su culpabilidad derivada de la concurrencia de los supuestos
  3. a)y
  4. b)de dicho precepto. - Adicionalmente, solicita la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, debiendo graduarse la sanción hasta reducirla al importe mínimo correspondiente a las infracciones leves al cumplirse todas las condiciones requeridas para rebajar la cuantía de la sanción 1) carácter continuado de la infracción (la exclusión de los datos de la afectada del fichero ASNEF se produjo antes de tener constancia de la existencia de reclamación alguna); 2) volumen de los tratamientos efectuados (datos asociados a un único cliente con base a la contratación de un servicio y para recuperar la deuda ); 3) vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (VODAFONE es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legislación vigente en materia de protección de datos, contando con procedimientos para excluir o no incluir los datos de sus clientes en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito en cuanto se tiene constancia de la existencia de reclamaciones oficiales; 4) Volumen de negocio o actividad del infractor: VODAFONE es una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles, siendo conocidos los volúmenes de actividad e impagos de servicios correctamente prestados, incluyendo la entrega de terminales a precios especiales, pero que no son abonados por los clientes, lo que genera las gestiones pertinentes de recuperación de deuda; 5) ausencia de beneficios a raíz de la comisión de la infracción; 6) ausencia de intencionalidad, resultando evidente que los perjuicios y daños derivados de la nulidad de contratar servicios con clientes que no han prestado el consentimiento para ello son soportados por la imputada; 7) no ha habido reincidencia en esta conducta; 8) ausencia de daños o perjuicios a la persona afectada ( la denunciante no ha abonado cantidad alguna y no se ha acreditado que haya sufrido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 perjuicio alguno) ; 9) VODAFONE ha actuado con diligencia, teniendo implantados procedimientos para la recogida de datos, requerir deudas y procesos de inclusión y exclusión en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. QUINTO: Con fecha 9 de enero de 2014, se acordó por la Instructora del Procedimiento la apertura del período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación adjunta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01568/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00672/2013 presentadas por la entidad imputada y la documentación adjunta. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a VODAFONE la remisión de determinada documentación e información relacionada con los hechos imputados. Con esa misma fecha se solicitó a la denunciante copia de la documentación obrante en su poder correspondiente a la reclamación efectuada ante la OMIC de Chiva. También se solicitó a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en adelante EXPERIAN) copia impresa de los datos que figuraban en sus ficheros respecto de la denunciante en relación con una deuda de 388,21 € informada por VODAFONE, junto con copia de toda la documentación de los expedientes asociados a la afectada, incluyendo los resultados de las consultas efectuadas por el ejercicio de sus derechos. Igualmente se solicitó a BANKIA, S.A. indicación sobre los titulares de la cuenta facilitada por la denunciante en Comisaría de Policía, información que debió solicitarse nuevamente el 20 de enero de 2014 ante la indicación de la entidad bancaria de que el número de cuenta era erróneo. Con fecha 23 de enero de 2014 se registra de entrada contestación de la denunciante comunicando que envió toda la documentación obrante en su poder. Con fecha 24 de enero de 2014 se registra de entrada contestación de VODAFONE a las pruebas requeridas indicando lo siguiente: 1) se adjunta copia de los folios números 6, 9 al 11 y 14 al 22 del contrato suscrito entre VODAFONE y el distribuidor Red Innovacion, que incluyen la cláusula sexta de dicho contrato; se comunica que no puede remitirse copia de la documentación contractual relativa a las líneas asociadas a la cuenta Vodafone número I.I.I. al no haberse localizado la misma; 3) en cuanto a la acreditación de las actuaciones efectuadas por VODAFONE a los efectos de contrastar la identidad del cliente en cuestión y el consentimiento mostrado por el mismo al tratamiento de sus datos personales la compañÍa se remite al escrito de contestación realizado durante las actuaciones previas de inspección; 4) para justificar que la contratación de los servicios se hizo de forma presencial ante un distribuidor que accedió a los datos a partir de una solicitud de portabilidad de la denunciante aportan copia de las impresiones de pantalla de sus sistemas, en los que las líneas que figuran como titularidad de la denunciante fueron dadas de alta a través del SFID CCE08502, que según indican pertenece a Red Innovacom, SLL, y adjuntan impresiones de pantalla de las solicitudes de portabilidad realizadas; 6) Indican que no pueden indicar la fecha exacta de cancelación de la deuda en sus sistemas ya que la cuenta de cliente fue catalogada como fraudulenta, por lo que se hicieron abonos masivos. No remiten copia de las correspondientes facturas rectificativas; 7) remiten copia del expediente en papel de la reclamación interpuesta por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Chiva. Con fecha 31 de enero de 2014 se registra de entrada contestación de EXPERIAN señalando que en sus ficheros no figura ni ha figurado ninguna operación impagada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 asociada al NIF de la denunciante. Con fecha 31 de enero de 2014 se registra de entrada contestación de BANKIA, S.A. aportando documentación que refleja que como titular y apoderado de la cuenta nº A.A.A. , dada de alta el 19/08/1999 y cancelada el 28/04/2013, figuraban unas personas distintas de la denunciante. SEXTO: Con fecha 27 de febrero de 2004 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición a VODAFONE ESPAÑA, SAU de dos sanciones de 30.000 € (Treinta mil euros) cada una de ellas, por la comisión de las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.b y 44.3.
  5. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 en relación con el artículo 45.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SÉPTIMO: Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la representación de VODAFONE reproduciendo sus manifestaciones anteriores respecto de la adecuación de su conducta a la normativa de protección de datos. Se ratifica en la inexistencia de responsabilidad en tanto que el tratamiento de los datos se ha producido en el seno de la relación contractual mantenida con la misma, situación en la que la LOPD exime a la compañía de exigir el consentimiento del afectado, precisando que, además, eran datos correctos y puestos al día facilitados por la denunciante en el momento de la contratación, los cuales se trataron al objeto de reclamar una deuda cierta, líquida , vencida y exigible derivada del impago del consumo no abonado. Igualmente, reitera su actuación diligente al excluir del fichero ASNEF los datos de la afectada incluso antes de recibir la primera y única reclamación de la misma, y vuelve a postular que en este supuesto resulta de aplicación el artículo 4.4 del REPEPOS, debido a que todas las actuaciones llevadas a cabo parten de un solo hecho infractor que es la contratación de los servicios. Aunque muestra su conformidad con la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, VODAFONE discrepa del hecho de que la AEPD haya considerado que no es de aplicación ninguno de los requisitos previstos en el artículo 45.4 de dicha norma, motivo por el que reproduce los argumentos utilizados en el anterior escrito de alegaciones para solicitar la graduación de la sanciones en su cuantía mínima. Con fecha 26 de marzo de 2014 se remite copia de la documentación solicitada por VODAFONE en el citado escrito de alegaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. B.B.B., con DNI H.H.H., (en lo sucesivo la denunciante), comunicando la inclusión de sus datos personales por parte de VODAFONE en el fichero ASNEF por una deuda que no le era imputable, ya que a raíz de las comprobaciones efectuadas ha tenido conocimiento de que la reclamación de la deuda de la que era objeto derivaba del impago de un servicio de telefonía que no había sido contratado por su parte. (folios 1 al 8) SEGUNDO: La denunciante ha aportado copia de la denuncia realizada en una Comisaría de Policía de Valencia el día 02/10/2012 en relación con los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 anteriormente descritos. (folios 4 y 5) TERCERO: En los sistemas de VODAFONE la denunciante aparece como titular de la cuenta Vodafone con número I.I.I., que tiene asociadas las siguientes líneas telefónicas: (folios 41, 45 al 53) - Línea G.G.G. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 - Línea F.F.F. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 - Línea E.E.E. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 - Línea D.D.D. con fecha de alta de 26/12/2011 y de baja 06/09/2012 - Línea C.C.C. con fecha de alta de 21/12/2011 y de baja 06/09/2012 CUARTO: En los sistemas de VODAFONE se refleja la emisión de una serie de facturas a nombre de la denunciante por la prestación de los citados servicios de telefonía móvil y la calificación de la deuda asociada a la cuenta nº I.I.I. como fraudulenta. (folios 54, 55) QUINTO: VODAFONE no ha acreditado la contratación de los citados servicios de telefonía por parte de la denunciante ni la realización por parte de ésta de solicitud de portabilidad de los números de teléfono correspondientes a las reseñadas líneas a través del distribuidor Red Innovacom SLL. (folios 140 al 142) SEXTO: La denunciante ha aportado escrito de fecha 19 de septiembre de 2012 en el que VODAFONE le requiere el pago de 388,21 € y le advierte de que en caso de impago se incluirían sus datos en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias. (folio 7). SÉPTIMO: En los sistemas de VODAFONE constan, entre otros, los siguientes contactos mantenidos con la denunciante así como las anotaciones que se reseñan: - Anotación de fecha 12/10/2012 indicando que el cliente envía fax solicitando que sus datos sean borrados de ficheros de morosos ya que no reconoce el alta de las líneas ni la deuda generada por éstas. (folio 56) - Nota de fecha 23/10/2012 en la que se indica que a través de llamada telefónica se comunicó al cliente respecto de la cuenta nº I.I.I. que “no le corresponde la deuda que registra ya que el alta fue realizada erróneamente por lo que no tiene que pagar ningún saldo y está retirada de la lista de morosos.” (folio 56) - Nota de fecha 23/10/2012 calificando el caso como Fraude en suscripción. (folio 57) OCTAVO: De la información aportada por BANKIA, S.A. se constata que la denunciante no figura como titular de la cuenta corriente A.A.A. que aparece reflejada en los datos bancarios asociados a la afectada en los sistemas de VODAFONE. (folios 46, 207 y 208) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 NOVENO: EQUIFAX IBÉRICA, S.L. ha comunicado que en el fichero ASNEF consta una incidencia informadas por VODAFONE asociadas al NIF de la denunciante , por una operación telecomunicaciones, en la condición de titular, que fue dada de alta el 14/09/2012 y dada de baja el 11/10/2012 por un saldo impagado de 388,21. (folios 17 y 29) DÉCIMO: Con fecha 11 de octubre de 2012 EQUIFAX IBÉRICA, S.L. comunicó a la denunciante, en contestación a su solicitud de cancelación de datos de fecha 5 de octubre de 2012, que se había procedido a la Baja con la entidad VODAFONE en el fichero ASNEF de los datos asociados a su identificador. Entre la documentación aportada figura el informe de confirmación de Baja de VODAFONE . (folios 31 al 39) UNDÉCIMO: Según VODAFONE el saldo deudor de 388,21 comunicado al fichero ASNEF devenía del impago de las facturas de los meses de diciembre de 2011 y enero, febrero y marzo de 2012. (folio 44 y 86 al 102 y 120 al 127) DUODÉCIMO: Con fecha 13 de diciembre de 2012 VODAFONE respondió al escrito de la OMIC del Ayuntamiento de Chiva, recibido el 18 de octubre de 2012, indicando que una vez analizada la reclamación planteada por la denunciante “hemos procedido con carácter urgente a cursar la baja permanente de los Servicios Vodafone G.G.G., F.F.F., E.E.E., D.D.D. y C.C.C. con fecha 6 de septiembre de 2012.” También señalaban: “Asimismo les comunicamos que la Cuenta de Cliente Vodafone 9 I.I.I. cuyo titular es la Sra. B.B.B. no mantiene importe pendiente de abono con nuestra compañía. “ (folio 62) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a VODAFONE la conculcación del principio del “consentimiento del afectado” recogido en el artículo 6 de la LOPD. Dicho precepto determina que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. De tal modo que el tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al ejercicio del mismo. El artículo 6 de la LOPD debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento (artículo 43 LOPD), por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta definición ha de completarse con la contenida en el artículo 2, letra d), de la Directiva Comunitaria 95/46, de 24 de octubre de 1995, a cuyo tenor se considera como tal toda persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales. En el presente caso se ha producido un tratamiento automatizado de los datos personales de la denunciante por parte de VODAFONE con motivo de la supuesta contratación por parte de ésta del servicio de cinco líneas de telefonía móvil asociadas a una única cuenta Vodafone. De tal forma que los datos personales de la denunciante registrados en los ficheros de dicha compañía se han utilizado tanto para la emisión de la facturación correspondiente a las cinco líneas supuestamente contratadas por ésta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 como para gestión del cobro de la deuda que figuraba como pendiente de pago en sus sistemas, incluyendo también la comunicación de estos datos al fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF asociados al impago de las facturas emitidas entre diciembre de 2011 y marzo de 2012. Por lo tanto, dicha sociedad ostenta una posición jurídica, en tanto que responsable de los citados ficheros y del tratamiento informatizado efectuado con los datos personales registrados en los mismos, susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de uno de los principios rectores de la LOPD al haber decidido sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento objeto de imputación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante efectuado por VODAFONE vulnera el principio de consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto se realizó sin que VODAFONE haya acreditado contar con el consentimiento inequívoco de la denunciante exigido en el artículo 6.1 de la LOPD y sin probar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que hubieran permitido a dicha compañía tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III La representación de VODAFONE niega la existencia de la infracción imputada alegando que el tratamiento de datos de carácter personal se basaba en la existencia de una relación contractual entre las partes, que según el apartado 2 del artículo 6 de la LOPD exime de la exigencia del consentimiento del afectado, por lo que VODAFONE habría tratado los datos de la denunciante como consecuencia de la contratación de los citados servicios de telefonía móvil efectuada por ésta en forma presencia ante el distribuidor Red Innovacom SLL, el cual accedió a los datos a partir de la solicitud de portabilidad de la denunciante . Sin embargo, VODAFONE no ha presentado ningún medio de prueba que acredite fehacientemente la existencia de dicha contratación por parte de la afectada. La entidad imputada no ha aportado copia de la documentación contractual relativa a los servicios que fueron dados de alta a nombre de la afectada en los ficheros de la compañía, ni ha presentado copia de la solicitud de portabilidad de las líneas en cuestión. Téngase en cuenta que las impresiones de pantalla presentadas sobre el canal utilizado para la tramitación de las altas o la información relativa a las solicitudes de portabilidad de las líneas en cuestión no acreditan, en contra de lo pretendido por VODAFONE, la efectiva realización por parte de la denunciante de tal contratación o de la solicitud de portabilidad de las cinco líneas a través del tercero distribuidor. Así pues, estamos ante meras anotaciones de parte incluidas en sus sistemas, que lo que si reflejan, a los efectos que ahora nos ocupan, es el tratamiento informatizado de dichos datos personales en los ficheros de VODAFONE en relación con unos servicios cuya contratación no ha quedado justificada mediante una documentación que debía obrar en su poder. En relación con esta cuestión conviene reseñar que en el apartado 6.3 de la cláusula Sexta del contrato suscrito el 1 de abril de 2009 entre VODAFONE y Red Innovacom SLL, relativa a las características de la actividad, se indica: “6.3 VODAFONE aceptará cuantas altas de Clientes en servicios que se hayan realizado a través del AGENTE de conformidad con el procedimiento de comprobación y captación de Clientes, cuyos mínimos se describen en el presente contrato. En cualquier C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 caso, el AGENTE deberá comprobar y cumplimentar en el contrato los datos del Cliente para proceder a la contratación de los servicios, sin que quepa duda razonable sobre su personalidad, capacidad y acreditación para contratar.” En el apartado 6.5 de la misma cláusula del referido contrato se indica: “ 6.5 La documentación que necesariamente deberá remitirse a VODAFONE para la activación de los servicios es la que se señala en el propio contrato de Cliente o, en su defecto, la que específicamente indique VODAFONE, siendo asimismo necesaria la cumplimentación de todos los campos del contrato, debidamente firmado por el Cliente. Se remitirá original de los contratos y fotocopia de los documentos originales que acrediten la identidad del Cliente y del documento identificativo, debidamente cotejados por el AGENTE. El plazo máximo de remisión de esta documentación será de dos

(2)meses desde que se produzca el alta del servicio. En caso de que el AGENTE no remitiese a VODAFONE tal documentación, y lo hiciera fuera del plazo establecido, serán aplicables al AGENTE las penalizaciones pactadas en el Anexo I al presente contrato, sin perjuicio del derecho de VODAFONE a reclamar al AGENTE por los daños y perjuicios causados, y en concreto la repercusión al AGENTE de una eventual sanción impuesta a Vodafone POR LA Agencia Española de Protección de Datos o por cualquier Administración Pública.” (folios 69 y 173 ) A su vez, en el documento aportado por VODAFONE relativo a las instrucciones que se remiten al distribuidor para la gestión de las altas de los clientes se requiere el envío del contrato debidamente cumplimentado por los particulares para todas las modalidades de abono, el cual se remitirá por Fax o por Activa (contrato enviado a través de Internet). (folios 43 y 84) Por lo tanto, VODAFONE, que debía contar y haber comprobado la documentación a la que se hace mención en dicho contrato a fin de verificar la identidad y los datos facilitados por el cliente , no ha probado que en el momento del alta de los referidos servicios siguiera el procedimiento establecido por la compañía para este tipo de contratación a través del canal de distribuidor, de tal forma que tampoco ha acreditado la adopción de las medidas que la diligencia aconseja a fin de demostrar que la persona que presta el consentimiento es en realidad el titular de los datos tratados. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a VODAFONE a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos, tal y como se desprende de la definición del consentimiento recogida en el citado artículo 3.
  1. h)de la LOPD y se plasma en el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, (en adelante RDLOPD) respecto de la “Obtención del consentimiento del afectado” al establecer que “3. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” Significativa en este sentido es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 01/02/2006 que señalaba, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. Por tanto, correspondía a VODAFONE como responsable del tratamiento efectuado estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. No obstante lo cual, en el presente caso, VODAFONE no ha presentado ninguna prueba de la contratación supuestamente efectuada por la denunciante que hubiera amparado el tratamiento de los datos personales de la afectada sin precisar de su consentimiento para el desarrollo y mantenimiento de la relación contractual en cuestión, contratación que finalmente ha sido calificada por la propia compañía como fraudulenta . En consecuencia, dicho tratamiento de datos personales de la denunciante vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la afectada, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VODAFONE tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. IV En segundo lugar, se imputa a VODAFONE la vulneración del principio de “Calidad de los datos” recogido en el artículo 4.3 de la LOPD. Dicho precepto determina que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4.3 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es él el que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, siendo las entidades informantes las que deciden a quién dan de alta o de baja. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  2. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, ha quedado probado que los datos personales de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 denunciante permanecieron incluidos, a instancias de VODAFONE, en el citado fichero de solvencia patrimonial y crédito entre el 14/09/2012 y 11/10/2012 por un saldo impagado de 388,21 por una operación de telecomunicaciones, sin que la deuda informada fuera cierta, vencida ni exigible a la denunciante por no haber efectuado la contratación del servicio del que derivaba el saldo impagado registrado. Esta circunstancia se corrobora por el hecho de que VODAFONE informó la baja de la incidencia cuando conoció, a través del responsable del citado fichero, la solicitud de cancelación de datos efectuada por la denunciante ante el responsable del fichero ASNEF. En relación con esta cuestión se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Además, VODAFONE no ha acreditado la contratación por parte de la afectada de los servicios de telefonía móvil cuyo impago originó la inclusión de sus datos personales en el mencionado fichero, al igual que no ha probado la existencia de consentimiento inequívoco de la afectada para tratar sus datos asociados a los mencionados servicios de telefonía, conforme prueba que la contratación registrada en los ficheros de la compañía a nombre de la denunciante se catalogase como fraudulenta a raíz de las reclamaciones telefónicas efectuadas por la denunciante ante VODAFONE. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. En este supuesto, los datos personales de la denunciante figuraban en los ficheros informáticos de VODAFONE, entidad que instó la incorporación al fichero ASNEF de tales datos con motivo de una deuda que no respondían con veracidad a la situación real de la afectada. Dicha comunicación y anotación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos personales de los afectados tanto por parte de la entidad informante como por parte del responsable del fichero de solvencia patrimonial y crédito. Teniendo en cuenta que la vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros, incluyendo tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales, resulta preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerada responsable del tratamiento efectuado con los datos personales de la afectada, y, más particularmente, en relación con la adecuación de su conducta a lo previsto en el principio de calidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 datos. Esta entidad trató los datos titularidad de la denunciante asociados a un importe deudor en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  3. d)de la LOPD y decidió su comunicación a un fichero de morosidad, habiendo decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudora), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Habida cuenta que ha quedado probado que el alta de los servicios fue fraudulenta y que la denunciante no debía cantidad alguna a VODAFONE, tal y como se reconoció a la OMIC del Ayuntamiento de Chiva, dicha entidad resulta responsable del tratamiento inexacto de datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación indebida a través de tratamientos automatizados a un fichero común al tratarse de una información errónea. Todo ello sin que los datos tratados e informados fueran exactos, pues la deuda anotada en el mencionado fichero no era cierta ni exigible a la denunciante. Lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, información respecto de la cual debe verificar previamente a su comunicación a tales ficheros el cumplimiento del requisito de certeza conforme a lo establecido en la normativa de protección de datos. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43 en relación con las definiciones del artículo 3.
  4. d)y
  5. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.b), según modificación introducida por la Ley 21/2011, de 4 de marzo, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Por su parte, el artículo 44.3.c), según modificación introducida por la Ley 21/2011, de 4 de marzo, tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 44.3
  6. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. VODAFONE ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado el principio del consentimiento consagrado en el artículos 6.1 cuando trató, sin su consentimiento previo e inequívoco, los datos personales de la afectada en sus propios ficheros asociándolos a una contratación de cinco líneas de telefonía móvil que no ha quedado acreditada y a una facturación impagada no imputable a la afectada. Igualmente, dicha compañía ha conculcado el principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD al haber tratado en sus ficheros y comunicar datos inexactos de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF asociados a una deuda que no era una deuda cierta, vencida ni exigible a la denunciante, quien en las fechas de los hechos no era cliente de dicha entidad ni responsable, por lo tanto, del impago de la facturación generada por unos servicios que no había dado de alta, conducta que encuentra su tipificación en los artículos 44.3.
  7. b)y 44.3.
  8. c)de la citada Ley Orgánica. VII Alega la representación VODAFONE la existencia de un concurso ideal entre las infracciones que se imputan, artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, no siendo posible sancionar conjuntamente ambas, debiendo dejar sin efecto esta última, principio de calidad del dato, por derivar necesariamente de la infracción del principio de consentimiento. El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En un caso similar en el que el demandante también alegó concurso ideal de infracciones, la Audiencia Nacional dictó Sentencia con fecha 25 de octubre de 2013, en el Recurso 357/2012 lo siguiente: “ La STS de 8 de febrero de 1999 (Rec. 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que “exige para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras”. Sin embargo, en el caso de autos de acuerdo con el criterio reiterado de la Sala en supuestos similares, no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar sus datos al fichero Asnef , o lo que es igual, del tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento no se deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de datos en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, dado que XXXX no se limitó al tratamiento de los datos del afectado sin su consentimiento, sino que además los comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, pudiendo haber decidido no haberlos incluido en los citados ficheros , tratándose en definitiva de dos infracciones distintas e independientes que presentan sustantividad propia, no siendo una medio para la comisión de la otra.” En consecuencia, no procede la aplicación del precepto transcrito, al tratarse de dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique, necesariamente, la comisión de la otra y viceversa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al existir una apreciada disminución de la culpabilidad derivada de la actuación diligente de la entidad, que no tuvo conocimiento de la existencia de la controversia en cuanto a la contratación hasta el 12 octubre de 2012, fecha en la que los datos de la afectada ya estaban excluidos del fichero ASNEF, a lo que añade que en este caso resultan de aplicación varios de los apartados contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD. Además, señala que debe valorarse que la contratación de los servicios se hizo de forma presencial ante un tercero distribuidor que accedió a los datos a partir de una solicitud de portabilidad. A su juicio, dichas circunstancias permitirían reducir la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves y, adicionalmente, la aplicación del apartado 4 del citado artículo, al concurrir todos los supuestos contemplados en el mismo lo que permitirá graduar la sanción en grado mínimo. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE vulneró los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante en sus ficheros sin su consentimiento, materializado en el alta de cinco líneas de telefonía móvil asociadas a una única cuenta Vodafone, emitiéndole facturas por dichos servicios e incluyendo sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF por una deuda que no era cierta, vencida ni exigible puesto que no mantenía relación contractual con la entidad, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Las circunstancias invocadas no permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5.
  24. a)de la LOPD derivada de una cualificada disminución de responsabilidad en relación con las infracciones descritas. En cuanto a la infracción del principio del consentimiento, VODAFONE no ha acreditado mediante ningún medio de prueba que la contratación de los servicios se produjo por la denunciante a través del canal de distribución en la forma alegada, no habiendo probado tampoco dicha compañía que se hubieran adoptado las medidas de seguridad exigibles para asegurarse de la identidad del contratante. Respecto de la infracción del principio de calidad de datos, se considera que la entidad imputada no se aseguró con anterioridad al momento en que informó la deuda al fichero ASNEF sobre la certeza de la misma, tal y como se desprende del artículo 43 del RDLOPD al señalar: “Art. 43. Responsabilidad.-1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.” Por otro lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  25. d)y
  26. e)del referido artículo 45.5 de la LOPD, a lo que hay que añadir el conocimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Sin embargo, se considera que teniendo en cuenta las especiales circunstancias que concurren en el presente caso procede apreciar la concurrencia del supuesto recogido en el apartado
  27. b)del artículo 45.5 de la LOPD al haber quedado acreditado que VODAFONE regularizó la situación irregular de forma diligente tan pronto como tuvo conocimiento de la misma. De este modo, de la documentación obrante en el procedimiento se evidencia no sólo que los datos de la denunciante permanecieron en el fichero ASNEF durante un breve periodo de tiempo, en concreto entre el 14/09/2012 y el 11/10/2012, sino también que VODAFONE reaccionó con rapidez a los efectos de subsanar la situación de forma inmediata. Así, procedió a ordenar la baja de la anotación deudora de dicho fichero con fecha 11/10/2012 cuando la denunciante ejerció su derecho de cancelación de datos ante ASNEF EQUIFAX, S.L. y calificó el caso como “Fraude en suscripción” con fecha 23/10/2012 ante la reclamación telefónica efectuada por la denunciante, cursando la baja permanente de los servicios y anulando la deuda, todo ello a los efectos de adecuar la información personal obrante en sus ficheros a la situación real de la afectada que no había dado de alta los servicios de los que aparecía como titular. Dichas circunstancias permiten aminorar de forma cualificada la cuantía de las sanciones a imponer por la vulneración de los principios del consentimiento y de calidad de datos, pudiendo fijarse para cada una de dichas infracciones una sanción comprendida en la escala de 900 a 40.000 euros que establece el artículo 45.1 de la LOPD para las infracciones leves. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, en lo que se refiere a la ausencia de intencionalidad, circunstancia prevista en el apartado
  28. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que los tipos apreciados no requieren dolo para su perfección, pudiendo ser cometidos a título de simple negligencia. Sobre la falta de perjuicios causados al afectado (apartado
  29. h)del artículo 45.4) la Audiencia Nacional ha señalado en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 de los afectados por los datos tratados”. En relación con la reincidencia (apartado
  30. g)del artículo 45.4), se trata de una circunstancia que por su propia naturaleza no puede operar como atenuante por derivar del incumplimiento de la norma, máxime si se considera la imposición de reiteradas sanciones firmes impuestas a VODAFONE por esta Agencia por vulneración de los mismos preceptos de la LOPD objeto de imputación en este expediente. Igualmente, operan como agravantes: el importante volumen de negocio (apartado
  31. d)del artículo 45.4), toda vez que se trata de una empresa con un importante volumen de negocio y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  32. c)del artículo 45.4), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña la entidad se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. Por todo lo cual, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4 procede imponer a VODAFONE dos multas de 20.000 € cada una de ellas por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (Veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 2, 4 y 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (Veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 2, 4 y 5 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dña. B.B.B. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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