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PS-00672-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00672/2014 RESOLUCIÓN: R/00609/2015 En el procedimiento sancionador PS/00672/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. y a Don A.A.A., vista la denuncia presentada por Doña B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito remitido por Doña B.B.B., en el que declara que desde noviembre de 2013, recibe en su teléfono móvil mensajes cortos de textos (SMS) y mensajes de voz que se identifican como “Tarot del Alba”, añadiendo que ha respondido a algunos de los mensajes remitidos a través de móvil manifestando que no desea recibir más mensajes, habiendo incluso solicitado a su operador MOVISTAR que bloquee los mensajes Premium que recibe. La denunciante aporta copia impresa de cinco mensajes recibidos con fechas 9, 23, 29 de abril de 2014 y 6 y 20 de mayo de 2014, desde los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5, respectivamente. En el texto de todos los mensajes presentados se publicita el servicio “Tarot del Alba”, instando a llamar al número 806******. Ninguno de los mensajes incluye un procedimiento de oposición a la recepción de tales envíos. En los mensajes recibidos con fecha 9 y 29 de abril consta su contestación al recibirlos, solicitando no recibir más mensajes. La denunciante manifiesta que el número de teléfono ***TEL.6 en el que recibe los mensajes está inscrito en la Lista Robinson., si bien no lo acredita. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de los siguientes extremos:

  1. a)Con fecha 18 de julio de 2014, se solicita información a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. en relación con los hechos denunciados, y de la respuesta recibida con fecha 30 de julio de 2014, se desprende que: 1. La denunciante es titular del número ***TEL.6. 2. Confirman la recepción en dicha línea de los cinco mensajes SMS aportados por la denunciante. 3. El número 806****** pertenece al operador JET MULTIMEDIA ESPAÑA S.A.
  2. b)También con fecha 18 de julio de 2014 se solicitó a la denunciante que remitiese a esta Agencia la siguiente información: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 1. Acreditación de que su número de teléfono se encuentra inscrito en el Servicio de Lista Robinson. 2. Especificación de si ha realizado alguna llamada o enviado algún mensaje a números publicitados en medios de comunicación o a alguno de los números que se publicitan en los propios SMS que recibe. En ese caso, se le solicitaba que nos indicara el número con el que contactó, la fecha, la denominación de la entidad con la que contactó o el nombre del interlocutor, la información que le facilitaron y cualquier otra información de que pudiera disponer. La denunciante no ha contestado a dicho requerimiento de información que figura como recibido por la misma con fecha 26 de julio de 2014..
  3. c)También con fecha 18 de julio de 2014, se solicita información a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., y de la respuesta recibida con fecha 30 de julio de 2014, se desprende que: 4. La denunciante es titular del número ***TEL.6. 5. Confirman la recepción en dicha línea de los cinco mensajes SMS aportados por la denunciante. 6. El número 806****** pertenece al operador JET MULTIMEDIA ESPAÑA S.A.
  4. c)Con fecha 11 de septiembre de 2014, JET MULTIMEDIA ESPAÑA S.A., informa a esta Agencia de que el titular del número 806****** es la empresa BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., con domicilio en la calle (C/.............1) de MADRID.
  5. d)Dado que en las actuaciones previas de inspección practicadas por esta Agencia con referencia E/3812/2013 quedó acreditado que en ese domicilio no se encuentra la empresa BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., (en lo sucesivo BONANZA), sin que tampoco pudiera localizarse en el domicilio de Suecia indicado por el Administrador de BONANZA, y constando también en las mismas que la empresa ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., (en adelante ZENIT), actuaba como encargada del tratamiento de BONZANZA, con fecha 3 de octubre de 2014, se solicita información a esta última sobre el origen del número de teléfono de la denunciante para remitirle SMS publicitarios. Con fecha 9 de octubre de 2014, ZENIT remite a esta Agencia la siguiente información: 1. Según se estipula en el contrato suscrito con BONANZA, ésta les facilita un fichero que contiene los datos de usuarios de servicios a de valor añadido. (El contrato fue aportado por ZENIT en las actuaciones de inspección E/3812/2014) 2. En el anexo 1 del contrato se especifican los datos que contiene el fichero que facilita BONANZA: nº de teléfono llamante, la fecha de la última llamada, hora de la última llamada, tiempo, origen (por 806 llamado o código de la campaña realizada, es decir un identificador para poder catalogarlo (ejemplo: llamantes al programa TV ABC, de junio de 2010, en Tele Madrid). 3. Así mismo, en el citado anexo se especifica que ZENIT cualifica y clasifica la Base de Datos para enviar a la selección diariamente uno o varios SMS “informativo”, sin coste alguno para el usuario, así como que introducirán en la Base de Datos la información de las llamadas “respuestas” recibidas, de los números a los que les han enviado el SMS…. 4. También se estipula que “A toda la Base de Datos que no ha respondido al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 primer impacto, entra en un programa de seguimiento durante las próximas semanas, hasta que ha recibido “n” SMS y no ha respondido, en ese momento se le hace una última propuesta de poder probar el servicio de forma gratuita llamando a un 902 y tiene 5 minutos para hacer una consulta totalmente gratuita. 5. Respecto a los envíos se establece que se realizar a través de la plataforma asignada por el Cliente. 6. Respecto a los números que se dan de baja, en el mismo Anexo 1, se detalla “Diariamente, los gabinetes nos remiten la lista de los núm que llaman para darse de baja y procedemos a colocarlos en una “Black List, que se depura cada vez que se realiza una selección de los ficheros a enviar”. También se colocan en dicha lista los núm que el cliente tiene como “impagado” y se habilita el servicio de restricción de las llamadas de esos números a los 806. 7. En las actuaciones de Inspección E/3812/2014 ZENIT también aportó copia del Documento de Seguridad en el que se detallan los siguientes procedimientos para atender a las solicitudes de baja relacionadas con su cliente BONANZA: o A través de las webs publicitarias: BONANZA dispone de un correo electrónico baja@............., habilitado para que los interesados puedan recabar su consentimiento al envío de comunicaciones comerciales. o Dentro del propio SMS, el cliente pone a disposición un teléfono habilitado al efecto (91 xxxxxxxxx), al que podrán llamar para revocar el consentimiento. (En los mensajes recibidos por la denunciante no consta este número). o Por llamada a los números publicitados: estará habilitado en los casos en que la solicitud de baja se realice en los operadores que ofrecen el servicio. El operador que recibe la solicitud, deberá remitirla a BONANZA o a ZENIT a la mayor brevedad posible y en un plazo no superior a 5 días. 8. Aportan copia impresa de los datos que les constan relativos al número de teléfono de la denunciante, donde figuran las fechas de los SMS remitidos a dicho número, el primero con fecha 9 de junio de 2014 y el último con fecha 29 de septiembre de 2014. Así mismo consta que está incluido en la “Blacklist” con fecha 8 de octubre de 2014. 9. Respecto al origen del dato del número de teléfono de la denunciante, manifiestan que dado que ZENIT no es la encargada de recabar los datos que constan en la Base de Datos que les facilita BONANZA, informaran a su cliente de la solicitud de esta Agencia sobre el origen del citado número para que la trasmitan a este Organismo. (No se ha recibido ninguna información al respecto).
  6. e)Con fecha 17 de octubre de 2014, VODAFONE ESPAÑA S.A. (operador de los números ***TEL.4 y ***TEL.5, desde los que se han remitido los SMS aportados por la denunciante de fechas 6 y 20 de mayo de 2014) la siguiente información en relación con sus titulares: 1. Línea ***TEL.4: Servicio prepago asociado a C.C.C., de nacionalidad uruguaya y número de pasaporte ***PASAPORTE.1, activado en diciembre de 2013 y activo en la actualidad. 2. Línea ***TEL.5: Servicio prepago asociado a A.A.A., de nacionalidad española C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 y número de D.N.I. ***DNI.1, activado en marzo de 2012 y vigente en la actualidad.
  7. f)Con fecha 14 de noviembre de 2014, la Dirección General de la Policía ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los titulares de las citadas líneas remitentes: 1. El D.N.I. ***DNI.1 corresponde a A.A.A. , facilitándose también el domicilio del mismo que constaba a fecha 04/11/2014. 2. El Pasaporte ***PASAPORTE.1 no pueden consultarlo por no tratarse de un pasaporte Español. TERCERO: Con fecha 2 de diciembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., y Don A.A.A., por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.
  8. c)de dicha norma. Los intentos de notificación de dicho acuerdo se practicaron con fecha 9 de diciembre de 2014, resultando infructuosos en ambos casos. En el caso de BONANZA por desconocido en el domicilio de esa empresa que figura en el Registro Mercantil Central y en el caso del particular por ausente en reparto, según consta en los correspondientes “Avisos de Notificación” del Servicio de Correos.. CUARTO: El Acuerdo de inicio fue notificado a Doña B.B.B., mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado núm. 21 (pág. 2933) y edicto expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del Ayuntamiento de Bunyola al resultar infructuoso su intento de notificación por correo postal por ausente reparto en el domicilio obrante en el expediente. El Acuerdo de inicio fue notificado a BONANZA mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado núm. 33 (pág.5182) y edicto expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del Ayuntamiento de El Boalo, desde el 24 de enero hasta el 10 de febrero de 2015, al resultar infructuoso su intento de notificación por correo postal por desconocido en el domicilio obrante en el expediente. El Acuerdo de inicio fue notificado a Don A.A.A. mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado núm. 21 (pág. 9332) y edicto expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del Ayuntamiento de Madrid, desde el 27 de enero hasta el 12 de febrero de 2015, al resultar infructuoso su intento de notificación por correo postal por ausente reparto en el domicilio obrante en el expediente. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que conste que BONANZA o Don A.A.A. hayan ejercido dicho derecho, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, que es titular del número ***TEL.6 , ha aportado aporta copia impresa de cinco mensajes cortos de texto recibidos con fechas 9, 23, 29 de abril de 2014 y 6 y 20 de mayo de 2014, desde los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5, respectivamente. En el texto de todos los mensajes presentados se publicita el servicio “Tarot del Alba”, instando a llamar al número 806******. Ninguno de los mensajes incluye un procedimiento de oposición a la recepción de tales envíos. En los mensajes recibidos con fecha 9 y 29 de abril consta su contestación al recibirlos, solicitando no recibir más mensajes. (folios 1 al18) SEGUNDO: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., confirma la recepción en la línea ***TEL.6 de los cinco mensajes SMS aportados por la denunciante. (folio 29 y 30) TERCERO: JET MULTIMEDIA ESPAÑA S.A., informa a esta Agencia de que el titular del número 806****** es la empresa BONANZA DIGITAL SERVICES S.L.. (folio 36) CUARTO: ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., ha manifestado que actuaba como encargada del tratamiento de BONZANZA y que según se estipula en el contrato suscrito con BONANZA el 26/12/2013, esa mercantil les facilita un fichero que contiene los datos de usuarios de servicios a de valor añadido. (folios 44 al 47 y 55 al 81) QUINTO: Respecto a los números que se dan de baja, en el mismo Anexo 1 del citado contrato, se detalla “Diariamente, los gabinetes nos remiten la lista de los núm que llaman para darse de baja y procedemos a colocarlos en una “Black List, que se depura cada vez que se realiza una selección de los ficheros a enviar”. (folios 44 al 47) SEXTO: ZENIT ha aportado copia impresa de los datos que les constan relativos al número de teléfono de la denunciante, en la que figura que con fechas 9, 16, 23 y 30 de junio de 2014, 7, 14, 21 y 28 de julio de 2014 y 15 y 29 de septiembre de 2014 se remitieron SMS publicitarios al número ***TEL.6. (folio 46) En dicho documento consta que la reseñada línea se incluyó fecha 8 de octubre de 2014. en la “Blacklist” con SÉPTIMO: La línea ***TEL.4 se asocia a un servicio prepago está asociada a Don C.C.C., de nacionalidad uruguaya y número de pasaporte ***PASAPORTE.1, activado en diciembre de 2013 y activo en la actualidad. (folios 48, 49 y 53) OCTAVO: La línea ***TEL.5 se asocia a un servicio : Servicio prepago asociado a Don A.A.A. Céspedes, de nacionalidad española y número de D.N.I. ***DNI.1, activado en marzo de 2012 y vigente en la actualidad. (folios 48, 49 y 53) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo, hay que indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 Telecomunicaciones en el régimen sancionador de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones, particularmente respecto de los envíos realizados hasta el 6 de mayo de 2014. La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  9. d)e
  10. i)y 38.4 d),
  11. g)y
  12. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba transcrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo cabe considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales reseñadas en el citado precepto tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. IV Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  13. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  14. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  15. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  16. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  17. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  18. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI vigente dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” VII De las actuaciones practicadas, en el presente supuesto ha quedado acreditado que entre el 9 de abril y el 29 de septiembre de 2014 la denunciante recibió en su línea de teléfono un total de 15 SMS no consentidos en los que se publicitaban servicios y productos comercializados por BONANZA. A los efectos de estructurar los hechos constatados y las consideraciones jurídicas correspondientes a los mismos, se diferenciará entre los mensajes publicitarios aportados por la denunciante y los que se han constatado a raíz de las actuaciones objeto del procedimiento. VIII Así, y en primer lugar, en lo que respecta a los cinco SMS aportados por la denunciante, todos ellos enviados en abril de 2014 desde distintas líneas de teléfono, debe señalarse que si bien consta que publicitaban el número de tarificación adicional 806****** explotado por BONANZA, sin embargo no se ha acreditado la naturaleza de la participación de esa empresa en dichos envíos. De este modo, sólo se ha averiguado que los SMS de fechas 6 y 20 de mayo de 2014 se enviaron desde dos servicios prepago asociados a las personas físicas identificadas en los Hechos Probados Séptimo y Octavo, desconociéndose el domicilio del primer remitente y no constando en el procedimiento, respecto de ninguno de esos titulares de servicios prepago otros elementos de prueba distintos de su condición de remitentes de esos dos envíos. Esta circunstancia, teniendo en cuenta la forma de operar de BONANZA al asignar la plataforma de realización de los SMS publicitarios, según consta en las anteriores actuaciones de investigación de referencia E/03812/2013 incorporadas al procedimiento (folios al 76), no acredita por sí misma la condición de prestadores de servicios de la información de estas dos personas al no estar justificado en el expediente si actuaban por cuenta propia o, por el contrario, actuaban como meros mandatarios de un tercero realmente responsable del contenido de los mensajes publicitarios remitidos y propietario de la base de datos utilizada para efectuar los envíos. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, teniendo plena virtualidad el principio de presunción de inocencia, que debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Esto, porque el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 En tal sentido el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Como ha precisado el Tribunal Supremo en STS de 26 de octubre de 1998 la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” Por su parte el Tribunal Constitucional en STC 24/1997 ha manifestado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:
  19. a)La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.
  20. b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” En definitiva, del resultado de las actuaciones practicas por la AEPD en relación con estos cinco SMS publicitarios no ha podido obtenerse prueba de cargo suficiente que acredite la identidad de la persona, física o jurídica responsable de las comunicaciones comerciales objeto de denuncia, que ostentaba la condición de prestador del servicio de la sociedad de la información en relación a las comunicaciones comerciales enviadas entre el 9 y el 29 de abril de 2014 a la denunciante, todas ellas sin ofrecer a la destinataria de las mismas un medio sencillo y gratuito de oposición al tratamiento publicitario de sus datos telefónicos de contacto, conforme exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Por lo que en aplicación del principio de presunción de inocencia, debe acordarse el archivo de las actuaciones practicadas en este expediente respecto de la posible vulneración de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI por parte de Don A.A.A. Céspedes, en relación con el SMS no consentido de fecha 20 de mayo de 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 IX En segundo lugar, y en lo que respecta a los diez SMS publicitarios que se enviaron por BONANZA a la línea telefónica de la denunciante entre el 9 de junio y el 29 de septiembre de 2014, cabe reseñar que su remisión ha quedado constatada a través de la información registrada en el fichero titularidad de esa empresa que contiene los datos relativos a las campañas publicitarias remitidas a la denunciante, el cual es gestionado por ZENIT en virtud de su condición de encargada del tratamiento y prestadora de los servicios acordados en virtud de contrato suscrito entre ambas entidades con fecha el 26/12/2013. En este caso la entidad imputada no ha justificado que los diez envíos reseñados en el Hecho Probado Sexto se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa de la destinataria de los mismos, quien, además, denuncia el insistente uso de sus datos sin su consentimiento para la remisión de mensajes publicitarios sin haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de SMS. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo expuesto afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a BONANZA del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con la reseñada denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestador de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto de la afectada, -cuyo origen se ignora en este caso-, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por ésta en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los SMS analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con la denunciante en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento, cabe concluir que BONANZA ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de diez SMS publicitarios a la denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa de la misma para ello, no cabiendo tampoco apllicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. X Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Sobre este particular debe señalarse que el artículo 38.3.
  21. b)de la LSSI, en su anterior regulación consideraba infracción grave “El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión”. Sin embargo la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones modificó el mencionado artículo de la LSSI, estableciendo como infracción grave “El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” Por su parte, el apartado 4
  22. d)del artículo 38 de la actual LSSI, considera como infracción leve “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. Con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a BONZANZA se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  23. d)de la vigente LSSI, ya que el envío entre el 9 de junio de y el 29 de septiembre de 2014 de un total de diez mensajes cortos de texto a la denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso de la misma no puede ser calificado como de “envío insistente o sistemático” por parte de la referida entidad.. XI A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  24. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)La existencia de intencionalidad.
  26. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  27. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  28. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  29. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  30. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  31. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” Así, en este caso, se considera, en forma especial, que BONANZA no ha actuado con la diligencia que le era exigible para responder adecuadamente a las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se tiene en cuenta que es una entidad habituada, en el desarrollo de su actividad empresarial, a la realización de campañas de marketing a fin de promocionar sus servicios a través de distintos medios publicitarios, entre los que se encuentran los medios de comunicación electrónica, los cuales incluyen los SMS comerciales, tal y como se desprende del contenido del contrato de prestación de servicios de fecha 26 de diciembre de 2013 aportado por ZENIT a esta Agencia durante en actuaciones previas de inspección E/03812/2013, y que se ha incorporado a este procedimiento. Tampoco consta que la situación irregular se hubiera regularizado de forma diligente, ya que aunque ZENIT ha indicado que el número de línea de la denunciante fue dado de baja con fecha 8 de octubre de 2014, los SMS publicitarios remitidos a la denunciante a instancias de BONANZA, que es la remitente y responsable de los envíos publicitarios, venían produciéndose desde junio l de 2014, conforme prueba la información obrante en el procedimiento. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 artículo 40 de la LSSI, se estima que actúan como agravantes los criterios
  32. a)y b), ya que aunque no ha resultado probada la existencia de intencionalidad en la conducta de BONANZA, si que se ha detectado la existencia de responsabilidad en su conducta derivada de la falta de diligencia mostrada al no adoptar, con anterioridad a la realización de los envíos publicitarios objeto de análisis, todas las medidas necesarias para constatar que éstos cumplían los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se valora que los SMS no solicitados se estuvieron remitiendo a la denunciante durante un tiempo aproximado a los tres meses sin comprobar si se disponía de autorización de la afectada. Asimismo, el criterio
  33. c)también actúa también como agravante al producirse reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. Así en las resoluciones números R/02067/2011 y R/02403/2014, de fechas 14/09/2011 y 03/11/2014, correspondientes a los procedimientos sancionadores números PS/00395/2011 y PS/00323/2014, se impusieron, respectivamente, por esta Agencia a BONANZA sendas multas de 1.800 y 35.000 € por la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.d de la LSSI y por la comisión de una infracción grave a lo previsto en artículo 38.3.
  34. c)de la LSSI. A su vez, se consideran que los criterios
  35. d)y
  36. e)actúan como atenuantes, al no haber constancia de la existencia de perjuicios derivados de la recepción de los diez SMS publicitarios remitidos al número de teléfono móvil de la denunciante , ni existir prueba de que BONANZA haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI. Por todo lo cual, se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados proponer una sanción de 8.000 euros a dicha empresa. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.d)de la LSSI, una multa de 8.000 € (Ocho mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  37. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: ARCHIVAR las actuaciones seguidas en el presente procedimiento contra Don A.A.A. . TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., Don A.A.A., y Doña B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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