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PS-00673-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00673/2014 RESOLUCIÓN: R/00013/2015 En el procedimiento sancionador PS/00673/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. H.H.H. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas de 7 de febrero y 18 de marzo de 2014, tienen entrada en esta Agencia escritos de Dña. H.H.H. (en lo sucesivo, la denunciante) en los que declara que realizó una portabilidad de su línea de telefonía fija de Jazz Telecom S.A. a Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo, el denunciado) indicando en el contrato su deseo de no figurar en guías. Sin embargo ha comprobado que en el fichero Infobel del grupo Kapitol, accesible a través de internet, se publican sus datos personales asociados a su número de teléfono. Aporta, entre otra documentación la siguiente: -Copia del contrato de telefonía suscrito con Jazz Telecom, S.A. para la línea D.D.D., que contiene la siguiente leyenda: “deseo aparecer en guías de abonado” seguida de dos casillas precedidas, respectivamente, de los adverbios “NO” y “SÍ” encontrándose marcada la casilla precedida del adverbio de negación “NO”. -Copia del contrato de telefonía suscrito con el denunciado, para la portabilidad de línea D.D.D., de fecha 26 de junio de 2013, que contiene la siguiente leyenda: “deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar. - Copia impresa de la información que se publica en el sitio web www.infobel.com en la que constan sus datos personales asociados al citado número de línea telefónica. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

  1. a)Con fecha 31 de marzo de 2014, se obtiene copia impresa del resultado negativo de la consulta realizada a los sitios web www.infobel.com y www.blancas.paginasamarillas.es sobre la denunciante.
  2. b)Desde la Inspección de Datos se solicita al denunciado, mediante escrito de 25 de septiembre de 2014 que informe, entre otros extremos, de las fechas en las que la entidad suministró a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en la actualidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y en lo sucesivo, CNMC) para los servicios de guías telefónicas, los datos de la denunciante, sin que se haya facilitado la información solicitada.
  3. c)Con fecha 25 de Septiembre de 2014, se solicita a Kapitol, S.A, entre otros extremos que aporte copia de los datos de la denunciante, obtenidos, a través del Sistema de Gestión de Datos de Abonados (en adelante, SGDA), entre los meses de junio de 2013 y marzo de 2014, ambos inclusive, de los ficheros suministrados por el denunciado, para los servicios de guías y consultas telefónicas sobre números de abonados de la provincia de Navarra
  4. d)Kapitol S.A. en respuesta al requerimiento de esta Agencia, aporta la siguiente información relativa a los ficheros, de la provincia de Navarra, que contienen los datos de la denunciante: “Archivo-fecha 16/08/2013 l# E.E.E. D.D.D.tt##00####0 Archivo-fecha 19/11/2013 0 E.E.E. C.C.C.###00####0 Archivo-fecha 11/12/2013 l# G.G.G. B.B.B.###00####0 Archivo-fecha 14/03/2014: Petición de borrado 2 F.F.F. A.A.A.##«00####0 Añade que los datos se han publicado en la web de Infobel una vez recibidos y que es imposible verificar la fecha de la primera comunicación de estos datos. Este abonado solicitó la retirada de sus datos de Infobel, el 27 de enero de 2014, es decir, tres meses antes de que dejaran de figurar en los archivos descargados del SGDA, procediendo la entidad a retirar los datos 72 horas después de la validación por parte del abonado de su petición de retirada de información TERCERO: En fecha 4 de diciembre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 48.3.
  5. c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones comunicando: <<…1.- En relación a la línea telefónica D.D.D., D H.H.H. ha figurado como titular desde el 05/08/2013 hasta el 20/08/2014 (…) 2.- Los datos de la Sra. H.H.H. estuvieron publicados en Páginas Blancas desde el 19 de agosto de 2013 hasta el 15 de marzo de 2013: El 19 de agosto de 2013 se envió a SGDA el registro de alta (…) 3/9 El 13 de marzo de 2014 se hizo se marcó como secreto lo que hizo que el 25 de marzo de 2014 se enviase el registro de baja (…) 3.- En este punto debemos indicar que no es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos de la Sra. H.H.H. para la exclusión de guías. Mi representada no puede conocer que pudo ocurrir, si se trató de un error humano o alguna incidencia en los Sistemas. SEGUNDA.- APLICACIÓN ARTÍCULO 8 DEL RD 1398/1993, DE 4 DE AGOSTO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 45.5 D) DE LA LOPD (…). Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (o bien no se marcó correctamente en los Sistemas la exclusión, o bien, pudo haber ocurrido algún fallo en los Sistemas), en el momento del alta de la línea D.D.D. a nombre de H.H.H., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los repertorios de abonados. Asimismo, debemos recodar a esa Agencia que mi representada actuó de manera diligente en el momento en que se excluyeron los datos de guías cuando la Sra. H.H.H. se puso en contacto con Telefónica de España (…) Asimismo y en particular, debemos hacer mención a la Resolución dictada en el Procedimiento Sancionador PS/323/2013, mediante la cual se impone una sanción de 4.000 euros, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que la denunciada ha regularizado la situación irregular de manera diligente y que ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, artículo 45
  6. b)y d)…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas de 7 de febrero y 18 de marzo de 2014, tienen entrada en esta Agencia escritos de la denunciante en los que declara que realizó una portabilidad de su línea de telefonía fija de Jazz Telecom S.A. al denunciado indicando en el contrato su deseo de no figurar en guías. Aporta, entre otra documentación, la siguiente: -Copia del contrato de telefonía suscrito con Jazz Telecom, S.A. para la línea D.D.D., que contiene la siguiente leyenda: “deseo aparecer en guías de abonado” seguida de dos casillas precedidas, respectivamente, de los adverbios “NO” y “SÍ” encontrándose marcada la casilla precedida del adverbio de negación “NO”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es -Copia del contrato de telefonía suscrito con el denunciado, para la portabilidad de línea D.D.D., de fecha 26 de junio de 2013, que contiene la siguiente leyenda: “deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella” precedida de una casilla que se encuentra sin marcar (folios 1 a 13). SEGUNDO: Kapitol S.A. en respuesta al requerimiento de esta Agencia, aporta la siguiente información relativa a los ficheros, de la provincia de Navarra, que contienen los datos de la denunciante: “Archivo-fecha 16/08/2013 l# E.E.E. D.D.D.tt##00####0 Archivo-fecha 19/11/2013 0 E.E.E. C.C.C.###00####0 Archivo-fecha 11/12/2013 l# G.G.G. B.B.B.###00####0 Archivo-fecha 14/03/2014: Petición de borrado 2 F.F.F. A.A.A.##«00####0 (folio 32). TERCERO: El denunciado ha comunicado que: <<…1.- En relación a la línea telefónica D.D.D., D H.H.H. ha figurado como titular desde el 05/08/2013 hasta el 20/08/2014 (…) 2.- Los datos de la Sra. H.H.H. estuvieron publicados en Páginas Blancas desde el 19 de agosto de 2013 hasta el 15 de marzo de 2013: El 19 de agosto de 2013 se envió a SGDA el registro de alta (…) El 13 de marzo de 2014 se hizo se marcó como secreto lo que hizo que el 25 de marzo de 2014 se enviase el registro de baja…>> (folios 62 y 63). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT. II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que 5/9 proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  7. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  8. a)A figurar en las guías de abonados.
  9. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
  10. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos de la denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.G.T. artículo 48.3.
  11. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada es oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso la denunciante afirma que comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías y ha aportado copia del contrato suscrito con la entidad denunciada donde consta la voluntad expresa de la denunciante de no figurar en guías. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que la denunciante ejerció su derecho a no figurar en las guías cuando contrató, ya que al no marcar la casilla contenida en el contrato, expresó su deseo e hizo uso de su derecho a no figurar en guías, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” 7/9 IV La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
  12. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
  13. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
  14. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  15. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  16. b)La repercusión social de las infracciones.
  17. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  18. d)El daño causado y su reparación.
  19. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  20. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  21. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” El denunciado invocaba en el escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio, el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicitaba en la imposición de la sanción por la comisión de la infracción grave que se le imputaba, la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en los fundamentos de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, que el denunciado ha cesado en la actividad infractora, pues los datos de la denunciante ya no se publican en la web http://blancas.paginasamarillas.es, y ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
  22. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4.000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y a Dña. H.H.H.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el 9/9 plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-00000000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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