PS-00674-2015

1/19 Procedimiento Nº PS/00674/2015 RESOLUCIÓN: R/01257/2016 En el procedimiento sancionador PS/00674/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad OFERTIX, S.L., vista la denuncia presentada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (en lo sucesivo el denunciante) comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA” Entre ellas OFERTIX, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19  “Ofertix.com recoge determinados datos personales que son introducidos por el socio en el formulario para formalizar la compraventa de los productos. Ofertix.com tratará estos datos para la facturación y el envío del producto, así como para el envío periódico de ofertas y de información comercial al socio de productos y servicios de los siguientes sectores de actividad: Financiero, ...Energía y agua, …Juegos” (condiciones Ocio, Pago).  “En caso de que Ofertix tenga la intención de utilizar la dirección de correo electrónico facilitada por el socio en el marco de la suscripción de sus pedidos, para el envío de posteriores comunicaciones comerciales, no deberá ponerlo en conocimiento del socio de manera expresa ni solicitar su consentimiento. Dicho consentimiento podrá ser revocado por el socio en cualquier momento que lo considere oportuno, mediante el simple envío de un e-mail a Ofertix” (Condiciones Moda, Modalidades de pedidos).  “El Usuario también acepta expresamente que Ofertix.com pueda ceder sus datos a terceras entidades exclusivamente pertenecientes a los sectores de actividad antes indicados, con la finalidad de que puedan mantenerle informado, incluso por medios electrónicos, sobre sus productos y servicios”.  “En ocasiones el envío de las ofertas e información comercial puede ser realizado directamente por empresas autorizadas por Ofertix.com. Asimismo sus datos podrán ser comunicados a empresas del sector e-commerce. En este caso, el socio consiente expresamente y autoriza a Ofertix.com la comunicación de su dirección de correo electrónico para el cumplimiento de dicha finalidad”. (Política de privacidad, tercer y cuarto párrafo) (…) COMENTARIO (…) Además de que el formulario tiene por finalidad que el usuario pueda adquirir alguno de los bienes ofrecidos por la empresa, en él no existe casilla destinada a autorizar el envío de comunicaciones comerciales. Por tanto, la empresa incumple la exigencia legal de que el afectado haya solicitado o autorizado expresamente la recepción de comunicaciones electrónicas (art. 21.1 LSSI), requisito imprescindible ya que los sectores de actividad que la cláusula relaciona son absolutamente ajenos al contrato suscrito (art. 21.2 LSSI). La segunda cláusula transcrita constituye una oposición frontal al mencionado art. 21.1 LSSI. Frente a lo que hacen constar ambas cláusulas, el afectado no tiene la oportunidad de mostrar su consentimiento expreso para que la empresa comunique a terceros sus datos de carácter personal. Debe tenerse en cuenta que la recogida de tales datos se efectúa a través del formulario que el usuario ha de cumplimentar para contratar la adquisición de algún bien, no para suscribirse a un servicio de información de ofertas y noticias (newsletters), y que dicho formulario no incluye información específica al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 Al no recabar el consentimiento previo del afectado para la comunicación a terceros de los datos recogidos, se vulnera el requisito establecido por el art. 11.1 LOPD, que resulta aplicable como consecuencia de que dicho tratamiento no responde “a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11.2.

1. c)LOPD)…>> SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado tiene formulario para darse de alta como socio. Si no eres socio no puedes comprar. El formulario tiene casilla para aceptar las condiciones y política de privacidad. En la política de privacidad se informa que se remitirá publicidad de determinados sectores, pero en las condiciones de venta privada se indica que se puede remitir publicidad sin necesidad de consentimiento y no indica sectores. Se recoge consentimiento para cesión a empresas del sector e-commerce con finalidad publicitaria. E-commerce constituye una referencia genérica a la actividad de venta de productos a través de internet, no relacionada a ningún sector específico y concreto de actividad. TERCERO: Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con los artículos 11.3 de la LOPD y 45.1.
2. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Infracción tipificada como leve en el artículo 44.2.
3. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 22/01/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…1. OFERTIX es una compañía dedicada a la venta online de productos y servicios de terceros a través de una plataforma digital propia alojada en el dominio ww.ofetix.com. 2. Así, a tenor del sector e-commerce en el que opera, debe tenerse en cuenta que mi representada se encuentra especialmente sensibilizada con la protección de la intimidad de las personas físicas, dando cumplimiento no sólo a los mandatos contenidos en la normativa estatal (LOPD y RLOPD, entre otras) y a los principios que emanan de la Directiva 95/46/CE (…) Valga decir al respecto, en estrictos términos de defensa, que si bien esta observación es objetivamente correcta, esta Agencia yerra haciendo una interpretación aislada de este apartado de las Condiciones de Uso, pues, debe primar una interpretación en conjunto de todos los textos legales de la página web de mi representada. Así, como la propia Resolución reconoce, en la Política de Privacidad sí se informa de los sectores C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 (…) En otras palabras, las Condiciones de Uso y la Política de Privacidad forman parte de un todo que debe ser analizado de forma conjunta y complementaria sin hacer interpretaciones aisladas de apartados concretos. En cualquier caso, ad cautelam para erradicar cualquier posible mala praxis a los ojos de esta Agencia y de sus usuarios, OFERTIX ha procedido de forma inmediata a modificar sus Condiciones de Uso, hecho verificable a través del siguiente enlace: (…) Por otro lado, en la medida en que la cesión de datos se incluía a los efectos de precaución para cumplir con la normativa aplicable en el caso de realizar alguna cesión -que no es el caso-, también se ha procedido a modificar la Política de Privacidad, extremo constatable también a través del siguiente enlace: (…) En conclusión, la práctica llevada a cabo por OFERTIX no es constitutiva de infracción del artículo 5 de la LOPD en relación con el artículo 11.3 de La LOPD y artículo 45.1.
4. b)del RLOPD en la medida en que OFERTIX ha puesto a disposición de los usuarios de la página web www.ofertix.com toda la información concerniente a las finalidades del tratamiento de los datos de carácter personal que sean facilitados por éstos, así como del concreto sector de actividad de los terceros que pudieran llegar a tener conocimiento de dichos datos para su tratamiento con la misma finalidad. Todo ello sin perjuicio de que, como hemos explicado y esta Agencia puede verificar en la página web de mi representada, OFERTIX ha procedido a modificar, por prudencia, ambos textos legales con la mayor celeridad y diligencia posible (…) …pues, aunque en la Resolución no se cite directamente como precepto infringido, se contiene una mención indirecta en la transcripción de la denuncia del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid originaria de este procedimiento que achaca a mi representada una presunta vulneración de tal precepto al no incluir una casilla o check-box en el momento de registro de los usuarios en el que éstos acepten expresamente el envío de comunicaciones comerciales electrónicas (…) A los efectos oportunos, se adjunta como DOCUMENTO N° 2 compendio de comunicaciones comerciales en las que puede evidenciarse de forma ilustrativa la existencia de un Link en el que OFERTIX ofrece al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales...>> QUINTO: Con fecha 5/02/2016 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó: “Incorporar el acceso a las condiciones de uso y política de privacidad de la web ofertix.com.” Consultada la pantalla de registro en la página web del denunciado en la misma se recogía: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 En las citadas “Condiciones de uso y política de privacidad de la web ofertix.com.” se establece como “Finalidad del tratamiento: Ofertix recoge determinados datos personales que son introducidos por el socio en el formulario para formalizar la compraventa de los productos. Ofertix tratará estos datos para la facturación y el envío del producto, así como para el envío periódico de ofertas y de información comercial al socio incluso por medios electrónicos.” SEXTO: Con fecha 13/04/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.000 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 5, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, tipificada como leve en el artículo 44.2.
6. c)de la misma norma. SÉPTIMO: Con fecha 12/05/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de alegaciones del denunciante frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica, entre otras: <<… Tercera.- Absoluta buena fe por parte de OFERTIX y mejoras implementadas. De los argumentos expuestos queda debidamente acreditado la buena fe y voluntad colaboradora de OFERTIX, en atención a la interpretación de la normativa vigente, y a los derechos de los usuarios en vertiente de protección de sus datos personales. De conformidad con el espíritu de OFERTIX en ser lo más clara y transparente posible de cara a sus usuarios, velando por la atención y el estricto cumplimiento de los derechos que les asisten, esta mercantil ha considerado mejorar tanto la Política de Privacidad, como la zona de registro de usuario, ampliando la información respecto a la consideración del artículo 5 LOPD, y separando claramente las finalidades de tratamiento de datos, conforme al artículo 18 del Reglamento LOPD. Nueva captura de pantalla web “ALTA”www.ofertix.com C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 Nueva captura de pantalla web “REGISTRO” www.ofertix.com: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 Nuevas Condiciones de la Política de Privacidad: http://www.ofertix.com/privacy...>> <<…Finalidad del tratamiento: Los datos personales que Ofertix recoge tienen la finalidad de enviarte información comercial y recomendaciones propias y/o de empresas del grupo sobre nuestro catálogo de productos, ofertas y descuentos no limitativos en: moda, complementos, perfumería, cosméticos, electrodomésticos, ocio, viajes y hoteles, entre otros y siempre y cuando nos hayas manifestado previamente tu consentimiento para ello. Asimismo, trataremos tus datos para formalizar la compraventa de productos y servicios que adquieras con la finalidad de administrar, gestionar, facturar, y enviarte los productos solicitados. Una vez suscrito, podrás gestionar o cancelar tus suscripciones en cualquier momento, iniciando sesión en su panel de usuario, en la opción, "Preferencias de Correo". Adicionalmente, podremos utilizar tus datos personales con las siguientes finalidades: Realizar estudios de mercado para uso interno y totalmente anónimo, segmentando por localización geográfica. Personalizar nuestra oferta de servicios en función de gustos e intereses y hábitos de uso de nuestros usuarios. Mostrar anuncios en páginas web ubicadas en dominios de terceras entidades, teniendo en cuenta tus gustos e intereses, así como en los hábitos de navegación sobre nuestros productos y servicios. Encuestas de satisfacción, a efectos de que valores el producto adquirido a través del Sitio Web de Ofertix…>> <<…Cuarta. Inexistencia proporcionalidad de daño causado y vulneración del principio de Esta parte considera que el hecho antijurídico cometido por OFERTIX no reviste ningún elemento de culpabilidad y, asimismo no ha generado daño alguno a tercero, por cuanto en este tiempo no se ha recogido denuncia o reclamación alguna de ningún usuario en este sentido. Entiende OFERTIX que no ha lugar a sanción alguna y apela a la aplicación de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la Ley 30/1992. Es decir, entendemos que la calificación de la sanción en una cuantía de diez mil euros (10.000€) es totalmente desproporcionada a la supuesta infracción cometida…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (en lo sucesivo el denunciante) comunicando: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA” Entre ellas OFERTIX, S.L. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…)  “Ofertix.com recoge determinados datos personales que son introducidos por el socio en el formulario para formalizar la compraventa de los productos. Ofertix.com tratará estos datos para la facturación y el envío del producto, así como para el envío periódico de ofertas y de información comercial al socio de productos y servicios de los siguientes sectores de actividad: Financiero, ...Energía y agua, …Juegos” (condiciones Ocio, Pago).  “En caso de que Ofertix tenga la intención de utilizar la dirección de correo electrónico facilitada por el socio en el marco de la suscripción de sus pedidos, para el envío de posteriores comunicaciones comerciales, no deberá ponerlo en conocimiento del socio de manera expresa ni solicitar su consentimiento. Dicho consentimiento podrá ser revocado por el socio en cualquier momento que lo considere oportuno, mediante el simple envío de un e-mail a Ofertix” (Condiciones Moda, Modalidades de pedidos).  “El Usuario también acepta expresamente que Ofertix.com pueda ceder sus datos a terceras entidades exclusivamente pertenecientes a los sectores de actividad antes indicados, con la finalidad de que puedan mantenerle informado, incluso por medios electrónicos, sobre sus productos y servicios”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19  “En ocasiones el envío de las ofertas e información comercial puede ser realizado directamente por empresas autorizadas por Ofertix.com. Asimismo sus datos podrán ser comunicados a empresas del sector e-commerce. En este caso, el socio consiente expresamente y autoriza a Ofertix.com la comunicación de su dirección de correo electrónico para el cumplimiento de dicha finalidad”. (Política de privacidad, tercer y cuarto párrafo) (…) COMENTARIO (…) Además de que el formulario tiene por finalidad que el usuario pueda adquirir alguno de los bienes ofrecidos por la empresa, en él no existe casilla destinada a autorizar el envío de comunicaciones comerciales. Por tanto, la empresa incumple la exigencia legal de que el afectado haya solicitado o autorizado expresamente la recepción de comunicaciones electrónicas (art. 21.1 LSSI), requisito imprescindible ya que los sectores de actividad que la cláusula relaciona son absolutamente ajenos al contrato suscrito (art. 21.2 LSSI). La segunda cláusula transcrita constituye una oposición frontal al mencionado art. 21.1 LSSI. Frente a lo que hacen constar ambas cláusulas, el afectado no tiene la oportunidad de mostrar su consentimiento expreso para que la empresa comunique a terceros sus datos de carácter personal. Debe tenerse en cuenta que la recogida de tales datos se efectúa a través del formulario que el usuario ha de cumplimentar para contratar la adquisición de algún bien, no para suscribirse a un servicio de información de ofertas y noticias (newsletters), y que dicho formulario no incluye información específica al respecto. Al no recabar el consentimiento previo del afectado para la comunicación a terceros de los datos recogidos, se vulnera el requisito establecido por el art. 11.1 LOPD, que resulta aplicable como consecuencia de que dicho tratamiento no responde “a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros” (art. 11.2.
7. c)LOPD)…>> (folios 1 a 11). SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado tiene formulario para darse de alta como socio. Si no eres socio no puedes comprar. El formulario tiene casilla para aceptar las condiciones y política de privacidad. En la política de privacidad se informa que se remitirá publicidad de determinados sectores, pero en las condiciones de venta privada se indica que se puede remitir publicidad sin necesidad de consentimiento y no indica sectores. Se recoge consentimiento para cesión a empresas del sector e-commerce con finalidad publicitaria. E-commerce constituye una referencia genérica a la actividad de venta de productos a través de internet, no relacionada a ningún sector específico y concreto de actividad (folios 16 a 40). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 22/01/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…1. OFERTIX es una compañía dedicada a la venta online de productos y servicios de terceros a través de una plataforma digital propia alojada en el dominio ww.ofetix.com. 2. Así, a tenor del sector e-commerce en el que opera, (…) En cualquier caso, ad cautelam para erradicar cualquier posible mala praxis a los ojos de esta Agencia y de sus usuarios, OFERTIX ha procedido de forma inmediata a modificar sus Condiciones de Uso, hecho verificable a través del siguiente enlace: (…) Por otro lado, en la medida en que la cesión de datos se incluía a los efectos de precaución para cumplir con la normativa aplicable en el caso de realizar alguna cesión -que no es el caso-, también se ha procedido a modificar la Política de Privacidad, extremo constatable también a través del siguiente enlace: (…) …pues, aunque en la Resolución no se cite directamente como precepto infringido, se contiene una mención indirecta en la transcripción de la denuncia del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid originaria de este procedimiento que achaca a mi representada una presunta vulneración de tal precepto al no incluir una casilla o check-box en el momento de registro de los usuarios en el que éstos acepten expresamente el envío de comunicaciones comerciales electrónicas (…) A los efectos oportunos, se adjunta como DOCUMENTO N° 2 compendio de comunicaciones comerciales en las que puede evidenciarse de forma ilustrativa la existencia de un Link en el que OFERTIX ofrece al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales...>> (folios 64 a 80). CUARTO: Consultada el 13/04/2016 la pantalla de registro en la página web del denunciado en la misma se recogía: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 Consultadas las “Condiciones de uso y política de privacidad de la web ofertix.com.” en fecha 5/02/2016 se establece como “Finalidad del tratamiento: Ofertix recoge determinados datos personales que son introducidos por el socio en el formulario para formalizar la compraventa de los productos. Ofertix tratará estos datos para la facturación y el envío del producto, así como para el envío periódico de ofertas y de información comercial al socio incluso por medios electrónicos” (folios 86 a 109 y 111 a 112). QUINTO: Con fecha 12/05/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de alegaciones del denunciante frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica, entre otras: <<…De conformidad con el espíritu de OFERTIX en ser lo más clara y transparente posible de cara a sus usuarios, velando por la atención y el estricto cumplimiento de los derechos que les asisten, esta mercantil ha considerado mejorar tanto la Política de Privacidad, como la zona de registro de usuario, ampliando la información respecto a la consideración del artículo 5 LOPD, y separando claramente las finalidades de tratamiento de datos, conforme al artículo 18 del Reglamento LOPD. Nueva captura de pantalla web “ALTA”www.ofertix.com Nueva captura de pantalla web “REGISTRO” www.ofertix.com: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 Nuevas Condiciones de la Política de Privacidad: http://www.ofertix.com/privacy..>> <<…Finalidad del tratamiento: Los datos personales que Ofertix recoge tienen la finalidad de enviarte información comercial y recomendaciones propias y/o de empresas del grupo sobre nuestro catálogo de productos, ofertas y descuentos no limitativos en: moda, complementos, perfumería, cosméticos, electrodomésticos, ocio, viajes y hoteles, entre otros y siempre y cuando nos hayas manifestado previamente tu consentimiento para ello. Asimismo, trataremos tus datos para formalizar la compraventa de productos y servicios que adquieras con la finalidad de administrar, gestionar, facturar, y enviarte los productos solicitados. Una vez suscrito, podrás gestionar o cancelar tus suscripciones en cualquier momento, iniciando sesión en su panel de usuario, en la opción, "Preferencias de Correo". Adicionalmente, podremos utilizar tus datos personales con las siguientes finalidades: Realizar estudios de mercado para uso interno y totalmente anónimo, segmentando por localización geográfica. Personalizar nuestra oferta de servicios en función de gustos e intereses y hábitos de uso de nuestros usuarios. Mostrar anuncios en páginas web ubicadas en dominios de terceras entidades, teniendo en cuenta tus gustos e intereses, así como en los hábitos de navegación sobre nuestros productos y servicios. Encuestas de satisfacción, a efectos de que valores el producto adquirido a través del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 Sitio Web de Ofertix…>> (folios 134 a 145). SEXTO: Con fecha 19/05/2016 se constata que las modificaciones expuestas por el denunciado en su escrito de alegación, han sido incorporadas a su página web (folios 146 a 150). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
9. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
10. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
11. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
12. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
13. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
14. c)y
15. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, el denunciado debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. La manera en la que debe recabarse el consentimiento en el marco de una relación contractual para el tratamiento de datos con fines no relacionados directamente con la relación contratada, viene recogida en el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, que establece lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…)
16. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Sobre esta misma cuestión, con carácter general, el artículo 12.2 del mismo Reglamento establece: “2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo”. Y el artículo 11.3 de la LOPD señala al respecto: “3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar”. III En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que el denunciado incumplía lo dispuesto en el artículo 5 LOPD, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
17. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, en la medida en que disponía de formularios de recogidas de datos en los que se ofrecía una información en materia de protección de datos que no se ajustaba a las previsiones normativas reseñadas a la fecha en que fue recibida la denuncia en esta Agencia. Por otro lado y a pesar de las alegaciones manifestadas por el denunciado en el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio y las modificaciones introducidas en su web. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La casilla “Quiero que me informen de las nuevas ofertas por email” se encontraba ya marcada en la pantalla actual de registro en la página web del denunciado. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 - Las “Condiciones de uso y política de privacidad de la web ofertix.com.” se establecía como “Finalidad del tratamiento: Ofertix recoge determinados datos personales que son introducidos por el socio en el formulario para formalizar la compraventa de los productos. Ofertix tratará estos datos para la facturación y el envío del producto, así como para el envío periódico de ofertas y de información comercial al socio incluso por medios electrónicos.” Cláusula demasiado amplia, no determinando si solo se recibirá publicidad de los productos comercializados a través del denunciado o también de otras entidades. IV El artículo 44.2.
18. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, el denunciado recababa datos personales sin facilitar a sus titulares la información que señala el artículo 5 en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45 del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. V El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)El carácter continuado de la infracción.
20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
24. f)El grado de intencionalidad.
25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, la actividad de la entidad imputada, que es una mediana empresa y que ha justificado haber llevado a cabo diversas regularizaciones para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada durante la tramitación del procedimiento sancionador, puesto que en el presente procedimiento no se tramitó expediente de actuaciones previas, subsanando las deficiencias de su cláusula informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa por importe de 1.300 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad OFERTIX, S.L., por una infracción del artículo 5, en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
29. b)del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica, tipificada como leve en el artículo 44.2.
30. c)de la misma norma, una multa 1300 € (mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a OFERTIX, S.L. y al INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es