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PS-00675-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00675/2015 RESOLUCIÓN: R/01341/2016 En el procedimiento sancionador PS/00675/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad RAKUTEN SPAIN, S.L., vista la denuncia presentada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (en lo sucesivo el denunciante) comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA”. Entre ellas RAKUTEN SPAIN, SL. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…) El fichero de datos de carácter personal del que es titular la empresa “ha sido creado con el propósito de informarle sobre los productos y servicios de RAKUTEN SPAIN y facilitar la realización de las transacciones llevadas a cabo con los comerciantes del sitio web” (política de privacidad, norma 1) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 “RAKUTEN SPAIN podrá remitirle información comercial o publicitaria relacionada con servicios y productos de otros sectores que pueden ser de tu interés tales como el sector de seguros, financiero, bancario, bursátil, editorial, ocio, viajes y entrenamiento, formación y desarrollo profesional, mediante cualquier medio de comunicación incluido el electrónico. Si no desea recibir la citada información comercial le rogamos nos lo indiques a la dirección de correo electrónica soporte@.....” (política de privacidad, norma 2) (…) COMENTARIO (…) La primera de las finalidades (el envío de comunicaciones comerciales) es ajena a la ejecución del contrato suscrito por el afectado y, por tanto, requiere que éste haya consentido inequívocamente dicho tratamiento (art. 6 LOPD). Sin embargo, ni cuando el consumidor se registra (“Como miembro de Rakuten, recibirás correos electrónicos sobre descuentos y promociones”) ni cuando paga como invitado se le ofrece la posibilidad de oponerse a este tratamiento mediante una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada, tal como exige el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Puesto que la recogida de datos se efectúa en el marco de una contratación a distancia por vía electrónica, esta cláusula se refiere al envío de comunicaciones comerciales de naturaleza electrónica. Por ello, es aplicable la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en relación con la cual se constatan dos incumplimientos: 1. No respeta la exigencia de que las comunicaciones comerciales se refieran a productos “similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente” (art. 21.2), ya que la empresa prevé el envío de comunicaciones que correspondan a otros sectores. 2. No consta que la empresa ofrezca al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, el procedimiento de oposición (art. 21.2, segundo párrafo). A estos efectos, no basta con que su política de privacidad indique una dirección electrónica, sino que se requiere que cualquier formulario a cumplimentar por el afectado incluya una casilla destinada a que pueda manifestar expresamente su decisión al respecto (art.15 del Real Decreto 1720/2007, ya citado)…>> SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado tiene formulario de recogida de datos y casilla para solicitar el envío de comunicaciones, sin embargo en la política de privacidad se indica que si no se quiere recibir publicidad, incluso electrónica, debe remitirse un correo electrónico. Esta fórmula incumple el art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI) que exige que el consentimiento sea expreso. Además se indican algunos sectores a modo de ejemplo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 dejando la cláusula abierta, incumpliendo el art. 45.1.

  1. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. TERCERO: Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) en relación con el artículo 15 y el 45.1.
  2. b)del citado Reglamento de desarrollo de la LOPD y en relación asimismo del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  3. c)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 14/01/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…La particularidad de su modelo de negocio es operar como centro comercial virtual, se trata de una plataforma de B2B2C (…) en la que terceros vendedores pueden crear sus propias tiendas online. Su plataforma tecnológica permite a cada tienda diseñar un sitio online vender a los clientes por un canal diferente al tradicional. SEGUNDA.- RAKUTEN COMO MERA PLATAFORMA TECNOLOGICA. Rakuten Spain es por lo tanto una plataforma tecnológica o Marketplace donde diferentes vendedores venden de manera online sus productos. Rakuten Spain de esta manera facilita a los vendedores un canal online ayudándole con herramientas de marketing online a incrementar sus ventas. Rakuten Spain, en la actualidad no vende productos propios sino que en su plataforma solo se pueden adquirir productos de los citados vendedores. A tal efecto, Rakuten Spain suscribe un contrato de servicio con los Vendedores (…) TERCERA.- RAKUTEN COMO MARKETPLACE. Dada la naturaleza de marketplace de Rakuten Spain, esto es que en su sitio web ww.rakuten.es el usuario puede encontrar múltiples sectores y dado que el Vendedor crea su tienda online dentro del Centro comercial virtual de Rakuten Spain, al usuario se le informaba de que podría recibir información de otros sectores, ya que de acuerdo con la naturaleza del sitio web, un usuario que ha comprado un producto puede que en un momento posterior le pueda interesar algún otro producto de otro vendedor de Rakuten Spain pero que corresponde a otro sector. Estos sectores no son un abanico ilimitado sino muy al contrario concretos y específicos y siempre relacionados con los productos que comercializan los vendedores de Rakuten (…) QUINTO.- CAMBIOS CORPORATIVOS PRIVACIDAD DEL SITIO WEB. Y CAMBIOS EN LA POLITICA DE Recientemente el sitio web ww.rakuten.es ha pasado a ser gestionado por la compañía del Grupo Rakuten “Rakuten Europe S.a.r.I”…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 QUINTO: Con fecha 9/02/2016 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó entre otras: “…Incorporar el acceso a los Términos y Condiciones Clientes; Política de Privacidad y crear un ID de Rakuten de la web de Rakuten.es. En dicha web se comunica que: <<…¿Con quién acuerda el contrato? Este contrato (el "Contrato") es entre usted y Rakuten Europa S.à.r.l. ("Rakuten"), inscrita en el Registro de Comercio y de Empresas de Luxemburgo bajo el número B******, con el número de IVA *********. Puede contactar con Rakuten en: 1. Dirección: (C/....1), Luxemburgo…>> Así mismo en el documento de registro en la citada web se encuentran las siguientes casillas: <<… Subscribirse al boletín informativo para recibir información sobre descuentos y promociones. Acepto los Términos y condiciones y autorizo el procesamiento de mis datos de conformidad con la Política de privacidad y la Política de cookies…>>. SEXTO: Con fecha 13/04/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.000 € (diez mil euros) al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 5 de la LOPD en relación con los artículos 15 y 45.1.
  4. b)del citado Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  5. c)de la citada ley, de acuerdo con el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada norma. SÉPTIMO: Con fecha 12/05/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de alegaciones del denunciado frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: <<…Es necesario señalar en este momento que todos estos cambios en la gestión interna de la web www.rakuten.es, incluyendo los avisos legales publicados en la misma, ha creado situaciones no deseadas y del todo involuntarias por parte de la entidad; en particular, el hecho de que la política de privacidad contenga informaciones que no se corresponden exactamente con la realidad y actualidad de los tratamientos de datos efectuados por RAKUTEN EUROPE. En efecto, a pesar de que la política de privacidad publicada en la web afirma que RAKUTEN EUROPE puede enviar “boletines y otras comunicaciones por correo postal, correo electrónico y/o mensaje de texto (SMS), en el caso de que usted así lo haya permitido (...)” lo cierto es que RAKUTEN EUROPE se ha limitado a enviar boletines propios a sus usuarios, pero nunca ha remitido “otras informaciones”, por ningún medio, a sus usuarios. Dicho de otro modo, esta información contenida en la política de privacidad no ha tenido ninguna aplicación efectiva en la práctica (…) Dicho esto, a fin de eliminar cualquier confusión y en aras a una mayor transparencia, RAKUTEN SPAIN pone de manifiesto a la Agencia que RAKUTEN EUROPE ha realizado los dos siguientes cambios en la política de privacidad de la web C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 www.rakuten.es, en el apartado “Uso y Retención” subtitulo “Comunicaciones de Marketing y Publicidad”: 1.- Se ha eliminado la parte del texto que se refería al envío de “otras comunicaciones por correo postal, correo electrónico y/o mensaje de texto (SMS)” y, 2. Se informa que RAKUTEN EUROPE puede enviar “información, por correo electrónico, sobre ofertas especiales, descuentos y promociones de bienes y servicios ofrecidos por Rakuten Europe y otras empresas del Grupo Rakuten (https://globaI.rakuten.com/corp/worldwide/) en el caso de que usted así lo haya permitido o si de alguna otra manera estamos autorizados para ello bajo la ley aplicable”, de un modo consistente con la información proporcionada junto a la casilla donde se solicita el consentimiento expreso de los usuarios para la recepción de este tipo de informaciones, en la que se mantiene el siguiente texto: ¨ Quiero recibir información sobre ofertas especiales, descuentos y promociones de bienes y servicios ofrecidos por Rakuten Europe y otras empresas del Grupo Rakuten. Puedo darme de baja en todo momento. A continuación, existe una segunda casilla con la siguiente información asociada que enlaza a los textos de los términos y condiciones, la política de privacidad y política de ¨ Acepto los Términos y Condiciones y autorizo el procesamiento de mis datos de conformidad con la Política de Privacidad y la Política de Cookies. A efectos de acreditar los anteriores extremos, se adjunta como Anexo n° 1…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual utilizada en su actividad comercial con consumidores tanto por determinadas empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos detectadas en la respectiva política de privacidad de las catorce empresas que se mencionan en él, así como las direcciones web en las que se incluye la política de privacidad utilizada por cada empresa. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa (…) ANEXO IRREGULARIDADES DETECTADAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL UTILIZADA POR WEBS DE DESCUENTOS Y OTRAS EMPRESAS DE VENTA A DISTANCIA”. Entre ellas RAKUTEN SPAIN, SL. (en lo sucesivo el denunciado) CLÁUSULA (…) El fichero de datos de carácter personal del que es titular la empresa “ha sido creado con el propósito de informarle sobre los productos y servicios de RAKUTEN SPAIN y facilitar la realización de las transacciones llevadas a cabo con los comerciantes del sitio web” (política de privacidad, norma 1) “RAKUTEN SPAIN podrá remitirle información comercial o publicitaria relacionada con servicios y productos de otros sectores que pueden ser de tu interés tales como el sector de seguros, financiero, bancario, bursátil, editorial, ocio, viajes y entrenamiento, formación y desarrollo profesional, mediante cualquier medio de comunicación incluido el electrónico. Si no desea recibir la citada información comercial le rogamos nos lo indiques a la dirección de correo electrónica soporte@.....” (política de privacidad, norma 2) (…) COMENTARIO (…) La primera de las finalidades (el envío de comunicaciones comerciales) es ajena a la ejecución del contrato suscrito por el afectado y, por tanto, requiere que éste haya consentido inequívocamente dicho tratamiento (art. 6 LOPD). Sin embargo, ni cuando el consumidor se registra (“Como miembro de Rakuten, recibirás correos electrónicos sobre descuentos y promociones”) ni cuando paga como invitado se le ofrece la posibilidad de oponerse a este tratamiento mediante una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada, tal como exige el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Puesto que la recogida de datos se efectúa en el marco de una contratación a distancia por vía electrónica, esta cláusula se refiere al envío de comunicaciones comerciales de naturaleza electrónica. Por ello, es aplicable la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en relación con la cual se constatan dos incumplimientos: 1. No respeta la exigencia de que las comunicaciones comerciales se refieran a productos “similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente” (art. 21.2), ya que la empresa prevé el envío de comunicaciones que correspondan a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 otros sectores. 2. No consta que la empresa ofrezca al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, el procedimiento de oposición (art. 21.2, segundo párrafo). A estos efectos, no basta con que su política de privacidad indique una dirección electrónica, sino que se requiere que cualquier formulario a cumplimentar por el afectado incluya una casilla destinada a que pueda manifestar expresamente su decisión al respecto (art.15 del Real Decreto 1720/2007, ya citado)…>> (folios 1 a 9). SEGUNDO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que la web del denunciado tiene formulario de recogida de datos y casilla para solicitar el envío de comunicaciones, sin embargo en la política de privacidad se indica que si no se quiere recibir publicidad, incluso electrónica, debe remitirse un correo electrónico. Esta fórmula incumple el art. 21 LSSI que exige que el consentimiento sea expreso. Además se indican algunos sectores a modo de ejemplo dejando la cláusula abierta (folios 13 a 18). TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 14/01/2016 formuló alegaciones, significando que: <<…QUINTO.- CAMBIOS CORPORATIVOS Y CAMBIOS EN LA POLITICA DE PRIVACIDAD DEL SITIO WEB. Recientemente el sitio web ww.rakuten.es ha pasado a ser gestionado por la compañía del Grupo Rakuten “Rakuten Europe S.a.r.I”…>> (folios 43 y 44). CUARTO: Con fecha 9/02/2016 se incorpora el acceso a los Términos y Condiciones Clientes; Política de Privacidad y crear un ID de Rakuten de la web de Rakuten.es. En dicha web se comunica que: <<…¿Con quién acuerda el contrato? Este contrato (el "Contrato") es entre usted y Rakuten Europa S.à.r.l. ("Rakuten"), inscrita en el Registro de Comercio y de Empresas de Luxemburgo bajo el número B******, con el número de IVA *********. Puede contactar con Rakuten en: 1. Dirección: (C/....1), Luxemburgo…>> (folios 53 a 63). QUINTO: Se incorpora en fecha 9/02/2016 copia de la política de privacidad de la web del denunciado, en cuyo apartado Uso y Retención se establecía: “…Comunicaciones de Marketing y Publicidad Enviarle boletines y otras comunicaciones por correo postal, correo electrónico y/o mensajes de texto (SMS), en el caso de que usted así lo haya permitido…” En el documento de registro en la citada web se encuentraban en relación con las Comunicaciones de Marketing y Publicidad, las siguientes casillas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 <<… Subscribirse al boletín informativo para recibir información sobre descuentos y promociones. Acepto los Términos y condiciones y autorizo el procesamiento de mis datos de conformidad con la Política de privacidad y la Política de cookies…>> (folios 53 a 63). SEXTO: Con fecha 12/05/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de alegaciones del denunciado frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: <<…Dicho esto, a fin de eliminar cualquier confusión y en aras a una mayor transparencia, RAKUTEN SPAIN pone de manifiesto a la Agencia que RAKUTEN EUROPE ha realizado los dos siguientes cambios en la política de privacidad de la web www.rakuten.es, en el apartado “Uso y Retención” subtitulo “Comunicaciones de Marketing y Publicidad”: 1.- Se ha eliminado la parte del texto que se refería al envío de “otras comunicaciones por correo postal, correo electrónico y/o mensaje de texto (SMS)” y, 2. Se informa que RAKUTEN EUROPE puede enviar “información, por correo electrónico, sobre ofertas especiales, descuentos y promociones de bienes y servicios ofrecidos por Rakuten Europe y otras empresas del Grupo Rakuten (https://globaI.rakuten.com/corp/worldwide/) en el caso de que usted así lo haya permitido o si de alguna otra manera estamos autorizados para ello bajo la ley aplicable”, de un modo consistente con la información proporcionada junto a la casilla donde se solicita el consentimiento expreso de los usuarios para la recepción de este tipo de informaciones, en la que se mantiene el siguiente texto: ¨ Quiero recibir información sobre ofertas especiales, descuentos y promociones de bienes y servicios ofrecidos por Rakuten Europe y otras empresas del Grupo Rakuten. Puedo darme de baja en todo momento. A continuación, existe una segunda casilla con la siguiente información asociada que enlaza a los textos de los términos y condiciones, la política de privacidad y política de ¨ Acepto los Términos y Condiciones y autorizo el procesamiento de mis datos de conformidad con la Política de Privacidad y la Política de Cookies…>> (folios 82 a 96). SÉPTIMO: Con fecha 26/05/2016 se constata que las modificaciones expuestas por el denunciado en su escrito de alegación, han sido incorporadas a su página web (folios 97 a 106). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  7. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  8. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  9. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
  10. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  11. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
  12. c)y
  13. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 denunciada debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. La manera en la que debe recabarse el consentimiento en el marco de una relación contractual para el tratamiento de datos con fines no relacionados directamente con la relación contratada, viene recogida en el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, que establece lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 siguientes casos: (…)
  14. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Así mismo a tenerse en cuenta el art. 21 de la LSSI que establece: “Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” III En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que la entidad denunciada incumplía lo dispuesto en el artículo 5 LOPD, en relación con el art. 45.1.
  15. b)del citado Reglamento, y el art. 21 de la LSSI, en la medida en que se ha podido comprobar que el formulario habilitado por el mismo para la recogida de datos personales, contenía una leyenda informativa en materia de protección de datos de carácter personal que no se ajustaba a las previsiones normativas reseñadas, ya que no se solicitaba el consentimiento para el tratamiento de los datos con fines publicitarios y para la cesión de los mismos sin habilitar una casilla o procedimiento equivalente que permita al afectado manifestar su negativa en el momento de la contratación. El citado artículo 5) de la LOPD establece que los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco, de los destinatarios de la información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 Teniendo en cuenta que en la política de privacidad de la web del denunciado, en el apartado Uso y Retención se establecía: “…Comunicaciones de Marketing y Publicidad Enviarle boletines y otras comunicaciones por correo postal, correo electrónico y/o mensajes de texto (SMS), en el caso de que usted así lo haya permitido…” Que en el documento de registro en la citada web se encuentraba en relación con las Comunicaciones de Marketing y Publicidad, solo la siguiente casilla: <<… Subscribirse al boletín informativo para recibir información sobre descuentos y promociones…>> No obstante, teniendo en cuenta que actualmente el denunciante ha alegado y acreditado que: <<…ha realizado los dos siguientes cambios en la política de privacidad de la web www.rakuten.es, en el apartado “Uso y Retención” subtitulo “Comunicaciones de Marketing y Publicidad”: 1.- Se ha eliminado la parte del texto que se refería al envío de “otras comunicaciones por correo postal, correo electrónico y/o mensaje de texto (SMS)” y, 2. Se informa que RAKUTEN EUROPE puede enviar “información, por correo electrónico, sobre ofertas especiales, descuentos y promociones de bienes y servicios ofrecidos por Rakuten Europe y otras empresas del Grupo Rakuten (https://globaI.rakuten.com/corp/worldwide/) en el caso de que usted así lo haya permitido o si de alguna otra manera estamos autorizados para ello bajo la ley aplicable”, de un modo consistente con la información proporcionada junto a la casilla donde se solicita el consentimiento expreso de los usuarios para la recepción de este tipo de informaciones, en la que se mantiene el siguiente texto: ¨ Quiero recibir información sobre ofertas especiales, descuentos y promociones de bienes y servicios ofrecidos por Rakuten Europe y otras empresas del Grupo Rakuten. Puedo darme de baja en todo momento. A continuación, existe una segunda casilla con la siguiente información asociada que enlaza a los textos de los términos y condiciones, la política de privacidad y política de ¨ Acepto los Términos y Condiciones y autorizo el procesamiento de mis datos de conformidad con la Política de Privacidad y la Política de Cookies…>> Por todo ello procede considerar que el denunciado, ha justificado haber llevado a cabo las regularizaciones oportunas para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa de protección de datos. IV El artículo 44.2.
  16. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales sin facilitar totalmente a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. V El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, la actividad de la entidad imputada, que es una mediana empresa y que ha justificado haber llevado a cabo diversas regularizaciones para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada durante la tramitación del procedimiento sancionador, puesto que en el presente procedimiento no se tramitó expediente de actuaciones previas, subsanando las deficiencias de su cláusula informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa por importe de 1.300 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad RAKUTEN SPAIN, S.L., por una infracción del artículo 5 de la LOPD en relación con los artículos 15 y 45.1.
  27. b)del citado Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  28. c)de la LOPD, una multa 1.300 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 € (mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a RAKUTEN SPAIN, S.L., y al INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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