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PS-00677-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00677/2013 RESOLUCIÓN: R/00862/2014 En el procedimiento sancionador PS/00677/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CAIXABANK, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de diciembre de 2012, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia a CAIXABANK, S.A. y a Vion Europa Limited manifestando lo siguiente: “Que recibió una carta de Banca Cívica (en la actualidad CAIXABANK, S.A.) y de Vion Europa Limited, fechada el día 23 de abril de 2012, en la que le informaban que Banca Cívica cedió a Vion Europa Limited una cartera de créditos en la cual se encontraba un impago a su nombre de 1.768,70€ para cualquier aclaración puede dirigirse a la compañía Escoexpansion, referencia cedente ***REF.1 y referencia pago ***REF.2. Se dirigió a dicha entidad y le indican que si es B.B.B. (tercero), que si vive en la calle Cisne de Almería contestando que no es dicha persona ni vive en dicha dirección, sino en Dos Hermanas Sevilla y le comunican que se debe de tratar de un error, les solicita que lo comuniquen por escrito pero le informan que no pueden hacerlo y que no se preocupe. Que al abonar una compra con una tarjeta le indican que la tiene bloqueada por estar en el fichero de morosos BADEXCUG y que la entidad que le ha dado de alta en el fichero es Vion Europa Limited el día 14 de octubre y el día 25 de noviembre de 2012. Que en varias ocasiones se dirige a CAIXABANK, S.A., Escoexpansion y Lindorff Contact Center pero no le solucionan el problema Que CAIXABANK, S.A. certifica, con fecha de 28 de noviembre de 2012, que el denunciante fue titular de seis contratos de diversos productos financieros, se relacionan, “pero que no consta a día de hoy cantidades vencidas pendientes de pago”. Que CAIXABANK, S.A. certifica, con fecha de 29 de noviembre de 2012, lo siguiente “el denunciante fue titular de dos préstamos personales pero que debido a una incidencia operativa de fecha 30 de diciembre de 2011, se realizó erróneamente por parte de Banca Cívica la cesión a Vion Europa Limited, de una cartera de crédito, en la cual se encontraba un crédito adjudicado erróneamente al denunciante” Que presento reclamación ante CAIXABANK a través de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, fecha de registro de entrada en la entidad financiera el día 14 de diciembre de 2012” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 Adjunto al escrito de denuncia se aporta justificante de la denuncia interpuesta ante esta AEPD por la sede electrónica, el día 18 de diciembre de 2012, manifestando los mismos hechos y copia de los escritos descritos en los apartados anteriores. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las siguientes entidades teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. Respecto de la inclusión de los datos del afectado en el fichero Badexcug: De la documentación remitida por la compañía Experian Bureau de Crédito, S.A., con fecha de 16 de agosto de 2013, responsable del fichero denominado BADEXCUG cuya finalidad es la prestación de servicios sobre solvencia patrimonial y crédito, se desprende lo siguiente:  No figura información asociada al NIF del denunciante en el citado fichero, según consta en el documento nº 2.  Sin embargo, consta que han sido incluidos los datos del denunciante en dos ocasiones por operaciones impagadas de la entidad Vion Europa Limited por importe de 1.768,70€. La primera con fecha de alta el día 14 de octubre y de baja el día 24 de octubre de 2012. La segunda con fecha de alta el día 27 de noviembre y de baja el día 14 de diciembre de 2012. Ambas incidencias fueron dadas de baja como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del denunciante, dichas circunstancias constan en el documento nº 4. 2. Respecto de LINDORFF CONTACT CENTER, S.L.U.: La entidad ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 12 de septiembre de 2013, lo siguiente: - Banca Cívica, con fecha de 30 de diciembre de 2011, acordó con Vion Europa Limited la venta de una cartera de créditos de su propiedad, siendo Banca Cívica posteriormente absorbida por CAIXABANK. Los datos personales del denunciante facilitados por Banca Cívica a Vion Europa Limited fueron, al menos, los siguientes: nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono, fecha de nacimiento e importe de la deuda, según consta en la impresión de fichero y que se adjunta como documento nº 3. - Vion Europa Limited, con fecha de 30 de marzo de 2012, firmó un contrato de prestación de servicios con Lindorff Contact Center, S.L.U. mediante el cual ésta última pasó a gestionar dicha cartera de deuda en calidad de encargado de tratamiento. Vion Europa Limited transfiere a Lindorff Contact Center los datos personales del denunciante como deudor asociados a una tercera persona (nombre, apellidos y DNI) como principal deudor. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Los datos del denunciante fueron notificados para su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y que se procedió www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 a la cancelación de los datos personales del denunciante en el fichero BADEXCUG tras la puesta en conocimiento por parte de CAIXABANK, S.A. de la cesión errónea de los datos, cuyo motivo se desconoce por parte de Lindorff Contact Center. 3. Respecto de CAIXABANK, S.A.: La entidad ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 25 de octubre de 2013, lo siguiente: - Banca Cívica en el marco de una operación mercantil concluida con Vion Europa Limited al objeto de satisfacer diversos objetivos comerciales del interés de ambas partes cedió a Vion Europa Limited una cartera de créditos impagados, entre los que se encontraba un crédito deudor titularidad de un tercero, registro número 713192. - En el marco de la citada operación, no consta que Banca Cívica comunicara a Vion Europa Limited situación de impago o deuda alguna titularidad del denunciante, puesto que, de acuerdo con documento que se adjunta, la entidad financiera informó a Vion Europa Limited los datos del denunciante en su calidad de “AGENTE” de Banca Cívica suponemos que con la finalidad de discriminar aquellos clientes captados o no directamente por su red de oficinas. TERCERO: Con fecha 5 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CAIXABANK, S.A., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3, en relación con el 29.4, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Caixabank, mediante escrito de fecha 13 de enero de 2014, formuló alegaciones significando lo siguiente: - Que “los datos relativos a empresarios mercantiles están excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos de carácter personal. El objeto de la comunicación efectuada por Banca Cívica a Vion Europe Limited, era única y exclusivamente que Don A.A.A. era agente de Banca Cívica. El artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Régimen del Contrato de Agencia, define las características fundamentales del contrato de agencia: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos, por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 De las citadas características se infiere que el contrato de agencia es un contrato mercantil, concluido entre empresarios, por el que un empresario mercantil, denominado agente, se obliga a promover y/o estipular contrataciones de productos y/o servicios, por cuenta y en nombre de otro, en una zona determinada y durante un periodo temporal, a cambio de una retribución. Establecida la condición de empresario del denunciante, consecuencia inequívoca de su relación mercantil de agencia con Banca Cívica, cabe manifestar que, de acuerdo con el artículo 2.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que “los datos concercientes a empresarios individuales en el ejercicio de su actividad profesional quedan excluidos del ámbito de aplicación de las normas reguladoras de la protección de datos de carácter personal” … la comunicación de los datos del denunciante, efectuada por Banca Cívica a Vion Europa Limited, fue realizada en el contexto de la relación mercantil de agencia entre la primera y el denunciante (es decir, en su condición de empresario individual, derivada de su actividad como agente) y, en consecuencia, bajo la consideración de los datos del denunciante como datos referentes a la citada actividad mercantil de agencia por él ejercida. La comunicación de los datos interesados, por las circunstancias expuestas, queda fuera del ámbito subjetivo de la normativa de protección de datos de carácter personal…” En base a todo ello, solicitó que se acuerde el archivo del expediente sancionador. QUINTO: Con fecha 21 de enero de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante CAIXABANK, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02424/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00677/2013 presentadas por CAIXABANK, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 4 de marzo de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a CAIXABANK, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, y de una sanción de 40.001€ a CAIXABANK, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD tipificadas como graves en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.c), respectivamente, de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 27 de marzo de 2014, Caixabank solicitó ampliación de plazo para presentar alegaciones que le fue concedido por la instructora del expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 Con fecha de entrada en la Agencia el 8 de abril de 2014, Caixabank realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que alegó, básicamente, lo siguiente: - - Que los hechos constitutivos de la presunta infracción no fueron realizados por Caixabank, por lo que no es sujeto responsable en relación a la comunicación de datos del denunciante a la mercantil Vion Europa Limited, ni en relación al preceptivo envío del requerimiento de pago previo a la inclusión en los ficheros de solvencia. De acuerdo con la correspondiente anotación del Registro Mercantil, realizada en virtud de la escritura otorgada el 1 de agosto de 2012, Caixabank y Banca Cívica se fusionan mediante la absorción de la segunda entidad por la primera, por lo que Banca Cívica está disuelta y extinguida y en el ámbito legal civil y mercantil se equipara la disolución de la persona jurídica al fallecimiento de la persona física. Una vez desaparecido el sujeto responsable Banca Cívica, aunque Caixabank le sucede en las obligaciones, dicha sucesión no puede abarcar la sujeción a la responsabilidad por infracciones administrativas presuntamente cometidas por la entidad disuelta y extinguida. Por ello, los hechos constitutivos de la presunta infracción no son imputables a Caixabank, puesto que no fueron realizados por ella. Reitera, subsidiariamente, que la condición de agente del denunciante hace que sus datos estén expresamente excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal. Subsidiariamente, solicita la aplicación del 45.5 con reducción de la cuantía de la sanción en la escala correspondiente a las infracciones leves por considerar que se cumplen los siguientes supuestos:
  4. e)“Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente” Manifiesta que dicha circunstancia ya ha sido estimada de oficio por la AEPD en relación con precedentes expedientes sancionadores (PS/298/2011). En virtud de todo ello, solicita el archivo del procedimiento. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. denunció ante la Agencia que Banca Cívica (en la actualidad Caixabank) cedió a Vion Europa Limited una cartera de créditos en la que se encontraba un crédito impagado a su nombre, del que el denunciante no es titular, y que como consecuencia del mismo, fue incluido en el fichero de solvencia Badexcug (folios 1-6). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 SEGUNDO: Con fecha 22 de abril de 2012, Vion reclamó a Don A.A.A. una deuda por valor de 1.768,70€, relativa a la referencia de pago: ***REF.2, informándole que dicho crédito le fue cedido por Banca Cívica el 30 de diciembre de 2011, dentro de una cartera de créditos (folios 5-6). TERCERO: La Caixa ha reconocido mediante certificado expedido a petición del denunciante el 29 de diciembre de 2012, que Don A.A.A. fue titular del contrato de dos préstamos personales y que “debido a una incidencia operativa en fecha 30/12/2011, se realizó erróneamente por parte de Banca Cívica la cesión a Vion Europa Limited, de una cartera de crédito, en la cual se encontraba un crédito adjudicado erróneamente a A.A.A.. Le reclamaban el pago de una deuda que no le correspondía al cliente” (folio 27). CUARTO: LINDORFF ha manifestado que firmó un contrato de prestación de servicios con Vion, por el que LINDORFF pasó a gestionar la cartera de deuda como encargado del tratamiento (folio 90), en virtud de este contrato recibió los datos de Don A.A.A., incorporados a la cartera de crédito de deuda (folios 90, 110-114). En los datos asociados a la referencia de pago ***REF.2, consta como deudor de la cantidad de 1.768,70€, Don B.B.B. (folios 112 y 118). QUINTO: Los datos personales del denunciante cedidos por Banca Cívica a Vion son, al menos, los siguientes: nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono, fecha de nacimiento e importe de la deuda (folio 110, entre otros). SEXTO: Los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero Badexcug en dos ocasiones por operaciones impagadas de la entidad Vion Europa Limited por importe de 1.768,70€. - La primera con fecha de alta el día 14 de octubre y de baja el día 24 de octubre de 2012. - La segunda con fecha de alta el día 27 de noviembre y de baja el día 14 de diciembre de 2012. Ambas incidencias fueron dadas de baja como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte del denunciante (folios 54 y 60-61, entre otros) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Procede en primer lugar contestar las alegaciones de Caixabank a la propuesta de resolución según las cuales dicha entidad no es sujeto responsable en relación a la comunicación de datos del denunciante a la mercantil Vion Europa Limited, ni en relación al preceptivo envío del requerimiento de pago previo a la inclusión en los ficheros de solvencia, ya que, de acuerdo con la correspondiente anotación del Registro Mercantil, realizada en virtud de la escritura otorgada el 1 de agosto de 2012, Caixabank C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 y Banca Cívica se fusionan mediante la absorción de la segunda entidad por la primera, por lo que Banca Cívica está disuelta y extinguida y en el ámbito legal civil y mercantil se equipara la disolución de la persona jurídica al fallecimiento de la persona física. Caixabank manifiesta que, una vez desaparecido el sujeto responsable Banca Cívica, aunque Caixabank le sucede en las obligaciones, dicha sucesión no puede abarcar la sujeción a la responsabilidad por infracciones administrativas presuntamente cometidas por la entidad disuelta y extinguida. Por ello, los hechos constitutivos de la presunta infracción no son imputables a Caixabank, puesto que no fueron realizados por ella. A este respecto procede señalar que, como bien reseña Caixabank en sus alegaciones mediante el procedimiento de fusión, mediante la correspondiente anotación en el Registro Mercantil, en virtud de la escritura otorgada el 1 de agosto de 2012, “Caixabank y Banca Cívica se fusionan mediante la absorción de la segunda entidad por la primera, con disolución sin liquidación de Banca Cívica y traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio, comprendiendo todos los elementos que integran su activo y pasivo, a Caixabank, que adquirirá por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de Banca Cívica”. En el presente supuesto, Banca Cívica es la responsable de haber cedido los datos del denunciante a la mercantil Vion Europa Limited, lo que dio lugar a la infracción imputada en el procedimiento. Desaparecida Banca Cívica, corresponde a Caixabank, como sucesora universal de sus derechos y obligaciones, responder por la infracción cometida por su antecesora. Así lo ha reconocido la Audiencia Nacional en su sentencia de 27 de diciembre de 2013, respecto al procedimiento 372/2012 dictada respecto a un caso similar cuando dice: <<“CUARTO.- Se aduce por la parte actora que la presunta infracción resultaría imputable a la entidad de crédito Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla (CajaSol), entidad que segregó junto con otras entidades a Banca Cívica, S.A., y, a su vez, Banca Cívica y Caixabank se fusionaron mediante la absorción de la segunda entidad por la primera. Por ello, se ha vulnerado el principio de responsabilidad personal de las sanciones. El Tribunal Supremo ha declarado al respecto en la Sentencia de 20 de septiembre de 1996 -recurso n°. 3.606/1991- que: «En el Derecho administrativo sancionador las personas jurídicas pueden ser responsables de los ilícitos administrativos -en la actualidad, tal posibilidad tiene el reconocimiento general que otorga el art. 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC), Ley 30/1992-, y ello es una singularidad en el Derecho administrativo sancionador del requisito "nulla poena sine culpa", en cuanto supone un reconocimiento modulado de la "capacidad de culpabilidad" de las personas jurídica, que ha tenido una amplia y generalizada admisión normativa y jurisprudencial (SSTS 13 de marzo de 1985, 30 de junio de 1987, 30 de noviembre de 1987 y4de abril de 1988, entre otras muchas), sin perjuicio de que, al mismo tiempo, se establezcan, en determinados supuestos, responsabilidades solidarias o subsidiarias de personas físicas, como administradores o en cuanto adoptaron los acuerdos sociales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 que hicieron posibles las infracciones administrativas. Ahora bien, en cualquier caso, es distinto el régimen de transmisibilidad de las sanciones administrativas en el supuesto de disolución de la persona jurídica sancionada que cuando se trata de la muerte o fallecimiento de la persona física sancionada. En el primer caso, en el momento de la disolución el haber social responde de las sanciones (art. 235 C. de Co, 277 LSA EDL1989/15265,120 LRL), y Estas forman parte del pasivo transmitido a los socios, sin que ello pueda entenderse contrario al principio de responsabilidad personal que se asienta sobre una concepción de la culpabilidad no trasladable a las personas jurídicas, ya que en estas se produce una modulación del principio derivado de la distinción conceptual entre autoría y responsabilidad, obligadas por exigencias de su propia naturaleza a actuar por medio de personas físicas y en contemplación ultima de intereses de estas. Admitida, por tanto, la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito administrativo sancionador, en términos distintos de los que derivan de las exigencias de la culpabilidad penal según el principio de "societas delinquere non potest", nada impide la transmisión de dicha responsabilidad a quienes perciben su patrimonio en proporción al mismo y con independencia de su participación en el ilícito. Y también, como ha señalado esta Sala, es acorde con los principios del derecho punitivo, el que el infractor de una norma no pueda por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si las personas jurídicas en el ámbito del ejercicio de sus facultades pudieran a través de un proceso de fusión, absorción, sustitución o sucesión voluntaria dejar sin efecto unas determinadas sanciones (STS de 18 de abril de 1994)». Así las cosas, tal y como dice la parte actora, con Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla (CajaSol), se constituyó Banca Cívica, S.A., actualmente Caixabank, S.A., que ha sucedido dicha Caja a titulo universal, sucesora en los derechos y obligaciones de CajaSol, por lo que al tratarse la parte recurrente de una persona jurídica constituida por CajaSol, a la que se le imputan los hechos sancionados, las sanciones que se le imponen por los mismos no vulnera el art. 25 de la Constitución. Finalmente, se pide por la parte actora la aplicación de la letra
  6. e)del art. 45.5 de la LOPD, ya que los hechos objeto de la sanción fueron anteriores a la operación societaria que dio lugar al traspaso del negocio bancario de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla a Banca Cívica, S.A., y que los hechos interesados no eran imputables a esta última, entidad finalmente sancionada. De conformidad con el art. 45.5.
  7. e)de la LOPD la cuantía de la sanci6n se determinara aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad cuando se haya producido un proceso de fusi6n por absorci6n y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado que nos encontramos ante un proceso de fusión por absorción, por lo que no sería aplicable la citada letra
  8. e)del art. 45.5 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 En consecuencia, no procede aplicar la letra
  9. e)del art.45.5 de la LOPD, y, por tanto, se desestima el recurso contencioso-administrativo.>> Por lo tanto, dicha alegación debe ser desestimada, si bien, en el presente caso, las circunstancias alegadas serán tomadas en consideración como atenuantes en la reducción de la sanción. III Se imputa a Banca Cívica (en la actualidad Caixabank) una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, los datos personales del denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de CAIXABANK, como titular de una deuda que la propia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 entidad financiera ha reconocido que había sido “erróneamente adjudicada al denunciante”, que no era titular de la misma. Dicha deuda, por valor de 1.768,70€, fue cedida por Caixabank a Vion Europa Limited, dentro de una cartera de créditos el 30 de diciembre de 2011, sin que haya quedado acreditado que dicho crédito hubiera sido contratado por el afectado, de modo que no consta que la citada entidad dispusiera del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales ni que hubiera tomado las medidas para acreditar fehacientemente la identidad del cliente que supuestamente realizó la contratación. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, corresponde a CAIXABANK acreditar que cuenta con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando éste niega haberlo otorgado, y cuando no consta que dicha entidad haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Los datos personales del denunciante fueron registrados en los ficheros de CAIXABANK y fueron tratados para ser cedidos a Vion Europa Limited, dentro de una cartera de créditos y para ser incluidos, por una deuda que no le correspondía, en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En consecuencia, CAIXABANK ha efectuado un tratamiento de los datos personales del denunciante, sin que haya acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento de la misma para su tratamiento, ni que cuente con habilitación legal para ello. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante ni se ha realizado con la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, que hubieran permitido a CAIXABANK tratar los datos del denunciante, puesto esta entidad no ha podido acreditar que dispusiera del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales en el supuesto que nos ocupa. Por todo lo que antecede, ha quedado acreditado que CAIXABANK ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV En segundo lugar, se imputa a CAIXABANK una infracción del artículo 4.3 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En este caso, Banca Cívica (CAIXABANK) comunicó una deuda a Vion, dentro de una cartera de créditos cuya titularidad se atribuyó al denunciante y asoció los datos de éste a una deuda que no le correspondía, pues el titular de la misma resultó ser un tercero. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, toda vez que CAIXABANK es responsable de la posterior comunicación a los ficheros de solvencia de los datos personales del denunciante, sin que dichas inscripciones hayan respondido a la situación real del mismo, toda vez que como la propia entidad financiera ha reconocido, la deuda correspondía a un tercero, pero se realizó erróneamente una cesión por parte de Banca Cívica a Vion dentro de una cartera de créditos, en la que se encontraba un crédito adjudicado erróneamente al denunciante, al que le reclamaban un pago por una deuda que no le correspondía . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al citado artículo. 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, CAIXABANK puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero Badexcug - por medio de Vion/Lindorff- decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de las deudas comunicadas a los ficheros citados implica que CAIXABANK facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder CAIXABANK, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros. La conclusión que se desprende es que CAIXABANK responsable de la infracción del artículo 4.3, en los términos previstos en el artículo 43 en relación con el artículo 3.
  11. d)y
  12. c)de la citada Ley Orgánica. V Con respecto a las alegaciones de Caixabank al acuerdo de inicio y a la propuesta de resolución, según las cuales los datos del denunciante cedidos lo fueron en calidad de “Agente”, por lo que no resultaría de aplicación la LOPD al estar los datos relativos a empresarios mercantiles excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos de carácter personal, hay que señalar que Caixabank no ha acreditado que el denunciante actuara en calidad de “Agente” respecto a la deuda que se le imputa, de la que ni siquiera era titular, ni que los datos que obran en los sistemas de la entidad se refieran al denunciante en calidad de empresario mercantil, más bien todo lo contrario, dado que únicamente quedan registrados dos préstamos personales que ya fueron cancelados (fundamento de derecho tercero). En cualquier caso, y aún en el hipotético supuesto de que el denunciante se tratase de un empresario mercantil, y como tal mantuviera una relación contractual con la entidad financiera, procede señalar que los datos personales del denunciante fueron tratados como persona física y sus datos fueron incorporados a los ficheros de solvencia en calidad de persona física, no como persona jurídica o entidad mercantil. Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. VI El artículo 44.3.
  13. b)y
  14. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  15. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  16. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Los dos principios cuya vulneración se imputa a CAIXABANK, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos. En este caso, CAIXABANK ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos del denunciante en sus ficheros y por tratar los datos del afectado sin su consentimiento, que encuentran su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 tipificación en el artículo 44.3.
  17. b)y
  18. c)de la citada Ley Orgánica. VII Dispone el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que señala que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”; decir que procede subsumir ambas infracciones en una. Y ello es así, dado que se ha producido en efecto una vulneración del principio de calidad de dato (artículo 4.3 de la LOPD), infracción calificada como grave por el artículo 44.3.
  19. d)de esa norma, pero también un incumplimiento del principio de consentimiento, infracción calificada como grave en el artículo 44.3.
  20. c)de la misma norma, por lo que procede imputar únicamente la infracción del artículo 6.1 de esa reiterada Ley Orgánica. Hay que recordar que el artículo 4.3 de la LOPD dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este caso, dado que existe pues una dependencia absoluta entre ambas infracciones, la cesión de datos personales del denunciante no se hubiera llevado a cabo si la entidad financiera hubiera tenido sus registros debidamente actualizados, al día, un tratamiento íntimamente ligado y necesario a la existencia de una indebida calidad de datos; y que se realiza con posterioridad, ya que en el tiempo, con anterioridad. En consecuencia, aquí estaríamos en el supuesto de que una infracción deriva necesariamente de la comisión de otra. A falta de regulación específica, la solución dada por la jurisprudencia contencioso-administrativa. Basándose en las previsiones del art. 77 del Código Penal, es la de imponer la sanción correspondiente a la infracción más grave endureciéndola, es decir, aplicándola en su mitad superior (regla de la aspiración o exasperación). No obstante lo anterior, en atención a que ambas infracciones son tipificadas de igual gravedad, se impone la sanción por la comisión de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 una. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan...” Las alegaciones realizadas no acreditan que en los hechos concretos se hubiera tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que Banca Cívica vulneró los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, por lo que la actuación de la citada entidad es merecedora de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5 de la LOPD, debido, por un lado a la concurrencia del apartado
  36. e)al convertirse CAIXABANK, S.A. en la sucesora de los derechos y obligaciones de Banca Cívica; por otro, al acreditarse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, como consecuencia de la concurrencia significativa de algunos de los criterios enunciados en el apartado 4 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 artículo 45, como la falta de intencionalidad, la ausencia de beneficios, la implantación de medidas y procedimientos que mejoren los procesos de gestión implantados en materia de protección de datos, el que no se trate de una actuación reincidente, permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar la agravante prevista en el apartado c, del artículo 45.4, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” y del apartado d, “volumen de negocio” del infractor. En cuanto a si hubo o no diligencia por parte de la entidad imputada, no constan contactos entre el denunciante y dicha entidad denunciando las irregularidades constatadas, y hay que reseñar que las anotaciones en los ficheros de solvencia se dieron de baja por el ejercicio de cancelación del denunciante ante dichos ficheros. En cualquier caso, los datos del denunciante fueron cedidos por Banca Cívica (Caixabank) a Vion Europa en abril de 2012 y los datos del denunciante fueron cancelados en los ficheros de solvencia en diciembre de 2012, por lo que fueron tratados irregularmente durante más de ocho meses. Por tanto, en el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 y por otra parte la concurrencia del concurso de infracciones según el artículo 4.4 RD 1389/1993, de 4 de agosto, procede imponer por la infracción del art. 6 de la LOPD una sanción en la cuantía de 20.000 € . Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CAIXABANK, S.A. (sucesora a titulo universal de Banca Cívica), por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CAIXABANK, S.A. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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