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PS-00678-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00678/2014 RESOLUCIÓN: R/01029/2015 En el procedimiento sancionador PS/00678/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 05/12/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara: <<PRIMERO.- Que el Sr. A.A.A. planteó una reclamación contra Vodafone España SAU, con fecha 23 de julio de 2012, dado que la mencionada empresa estaba incumpliendo de manera reiterada las condiciones del contrato. Además, debido a dicho incumplimiento nuestro socio solicito la portabilidad de todos los servicios contratados, pero Vodafone continuo emitiendo facturas y reclamando diversos importes al Sr. A.A.A.. Dado que no fue posible solucionar el conflicto con la empresa nuestro socio presento una solicitud de arbitraje con fecha 28 de enero de 2013. Dicho arbitraje se celebró con fecha 5 de marzo de 2013 y en el Laudo resultante del mismo se dice en su Fundamento segundo que: “El reclamante aporta fotocopia de la publicidad de la oferta que realiza la empresa Vodafone España, la cual no se ajusta a las tarifas realmente facturadas al Sr. A.A.A..., induciéndole con todo ello a un error en el momento de producirse la contratación de manera que se le ha vulnerado su derecho a una información veraz”. En el Laudo resuelve que: “se estima totalmente la pretensión del reclamante y al haber incumplido la empresa suministradora tanto las condiciones promocionales ofertadas como su obligación de correcta prestación de servicio, se proceda a resolver el contrato de manera que se anulen las facturas giradas... “. Se adjunta como Documento probatorio n°1 copia de reclamación efectuada a Vodafone con fecha 23 de julio de 2012. Se adjunta como Documento Probatorio n° 2 copia de Laudo de 5 de marzo de 2013. SEGUNDO.- Que la empresa denunciada tenía pleno conocimiento de la existencia de dicha reclamación, dado que la misma con fecha 17 de agosto de 2012, respondió a la reclamación efectuada por nuestro asociado (cuya copia se aporta como Documento Probatorio n°3) Dicha empresa era conocedora además de la resolución del arbitraje, el cual se celebró el 5 de marzo, si bien, a pesar de la resolución del mismo, fue enviada una carta a nuestro asociado, en la que se le informaba de su inclusión en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 fichero sobre solvencia patrimonial y de crédito Asnef, con fecha 8 de marzo de 2013, por la empresa Vodafone España SAU, fecha en la que ya se había celebrado la Junta arbitral. Se adjunta como Documento Probatorio n°4 copia de carta de Asnef en la que informan a nuestro asociado de su inclusión. TERCERO.- A pesar de haberse resuelto la Junta Arbitral de forma satisfactoria para nuestro asociado, el mismo tuvo que seguir soportando cartas de Intrum Justicia de fecha 8 de marzo de 2013, Asnef e incluso la propia empresa Vodafone, la cual con fecha 9 de abril de 2013 envía una carta de requerimiento de pago, en la que indica a nuestro asociado que en caso de impago sería incluido en el fichero Badexcug de Experian Bureau de Crédito SA, a pesar de que en dicho fichero lo había incluido en julio de 2012. Nuestro asociado, además hubo de soportar cartas de la asesoría jurídica Collecta en la que se le requería el pago de la deuda, y se le amenazaba con la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial, así como con el inicio de un procedimiento judicial. Entendemos que esta actuación por parte de las empresas gestoras de cobro, así como la de los ficheros de solvencia patrimonial, fue completamente abusiva, dado que los mismos siguieron enviando requerimientos de pago de forma sistemática y continuada durante más de un año a nuestro asociado, a pesar, de que el mismo en marzo de 2013, vio reconocidas sus pretensiones en la Junta arbitral.>> Aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito de fecha 24/7/2012 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancias de VODAFONE por una deuda de 271,08 €. - Escrito de fecha 28/7/2012 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 271,08 €. - Escritos de fechas 22, 24/11/2012 y 24/12/2012 por el que la empresa de recobros COLECTA reclama al denunciante una deuda en nombre de VODAFONE por importe de 271,08 €. - Solicitud de arbitraje antes mencionada presentada en fecha 28/1/2013 ante la Junta Arbitral de Consumo Territorial de la Diputación de Sevilla (en adelante, la JAC). - Escrito de fecha 21/1/2013 por el que la empresa de recobros COLECTA reclama al denunciante una deuda en nombre de VODAFONE por importe de 271,08 €. - Escrito de fecha 8/3/2013 por el que la empresa de recobros INTRUM JUSTITIA reclama al denunciante una deuda en nombre de VODAFONE por importe de 271,08 €. - Escrito de fecha 9/3/2013 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 271,08 €. - Escrito de fecha 9/4/2013 por el que VODAFONE reclama al denunciante una deuda por importe de 271,08 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 - Escrito de fecha 11/4/2013 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 271,08 €. - Diligencia, fechada el 25/06/2013, de notificación al denunciante del Laudo, en el que consta: <<QUINTO: Celebrada audiencia en forma oral el 5/03/2013, comparece el reclamante aunque no la reclamada, no obstante las partes fueron citadas en tiempo y forma, tal como consta en el expediente, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la vigente Ley de Arbitraje 60/2003, se decide la resolución de esta reclamación, ya que la incomparecencia de una las partes no impedirá que se dicte laudo… LAUDO Se estima totalmente la pretensión del reclamante, y al haber incumplido la empresa suministradora tanto las condiciones promocionales ofertadas como su obligación de correcta prestación del servicio se proceda a resolver el contrato de manera que se anulen las facturas giradas a nombre de D. A.A.A., desestimando totalmente la reconvención presentada y en consecuencia se proceda, a carago de la empresa reclamada, a realizar los trámites necesarios para dar de baja al Sr. A.A.A. de los ficheros de moros en los que se le haya podido incluir.>> - Escrito de fecha 9/7/2013 mediante el cual VODAFONE comunica al denunciante que: <<Deseamos comunicarle que, tal y como se establece en dicho Laudo, se ha procedido a realizar abono en la Cuenta Cliente Vodafone ***CUENTA.1, por un importe de 271.08 € (impuestos indirectos incluidos) correspondiente a las facturas emitidas entre el 22 de febrero hasta el 22 de junio de 2012, en concepto de cargo por devolución de recibo, cuota mensual ADSL y cuota mensual GSM. Así pues, tras el abono efectuado, le confirmamos que la Cuenta Cliente Vodafone ***CUENTA.1 de D. A.A.A., ha quedado al corriente de pagos y sus datos serán excluidos de cualquier fichero de solvencia patrimonial.>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y VODAFONES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE), teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/00308/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 27/1/2014 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a D. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 No consta información respecto del denunciante. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones emitidas a nombre de D. A.A.A., con fechas de emisión 14/06/2012 y 05/07/2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 266,51 € y siendo la entidad informante VODAFONE. Constan igualmente otras cuatro notificaciones con fechas de emisión 28/07/2012, 23/08/2012, 09/03/2013 y 11/04/2013 por un importe de 271,08 €. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan las siguientes bajas asociadas a las notificaciones antes citadas:  Para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 11/06/2012 17/07/2012.  Para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 27/07/2012 26/02/2013.  Para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 08/03/2013 20/03/2013.  Para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 09/04/2013 16/04/2013. En todas ellas, el motivo consta como AMISTOSO, el importe es de 271,08 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 02/03/2012 - 29/06/2012. Con fecha 27/1/2014 se solicita a VODAFONE información relativa a D. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Manifiesta la entidad que: <<Respecto a la reclamación realizada por parte del Sr. A.A.A., indicar que Vodafone tuvo conocimiento de la misma en febrero de 2013, y procedió a su exclusión al poco de recibir la misma, esto es en marzo de 2013, se puede observar del documento nº 1 adjunto. Por lo que Vodafone cumplió con el requisito legal de tramitar la exclusión con la existencia de un requerimiento oficial, siendo los días de demora entre el conocimiento y la ejecución para cubrir los trámites internos oportunos. >> Aporta la entidad impresión de pantalla en la que consta anotación de fecha 18/2/2013 de la citación de la JAC.” TERCERO: Con fecha 28/11/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE reconoció la culpabilidad en los hechos imputados. QUINTO: Reconocidos por VODAFONE los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto a en artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora procede elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante era titular de las siguientes líneas de VODAFONE: - línea ***TEL.1 asociado a la línea fija ***TEL.2 correspondiente a un servicio de ADSL y llamadas, con alta en diciembre de 2011 y baja el 11/05/2012. - línea ***TEL.3 correspondiente a un servicio de telefonía móvil, con alta en diciembre de 2011 y baja el 28/05/2012. SEGUNDO: VODAFONE emitió al denunciante las siguientes facturas: - factura fecha 26/01/2012 por importe de 38,18 € pagada - factura fecha 26/02/2012 por importe de 3,63 € pagada - factura fecha 22/02/2012 por importe de 75,75 €, impagada - factura fecha 22/03/2012 por importe de 58,26 € impagada - factura fecha 22/04/2012 por importe de 74,08 € impagada - factura fecha 22/05/2012 por importe de 58,41 € impagada - factura fecha 22/06/2012 por importe de 4,57 € impagada Las facturas impagadas acumularon una deuda total de 271,08 €. Estas facturas fueron anuladas por VODAFONE en fecha 10/07/2013. TERCERO: En fecha 28/01/2013 tuvo entrada en la Junta Arbitral de Consumo Sevilla solicitud de arbitraje formulada por el denunciante frente a VODAFONE por disconformidad con los importes facturados por las citadas líneas de las que era titular, reclamación que fue recibida por VODAFONE en fecha 18/02/2013. En fecha 05/03/2013 se dictó laudo arbitral acordando resolver el contrato y anular las facturas, excluyendo los datos del denunciante de los ficheros de morosos en los que se le hubiera incluido. El laudo fue recibido por VODAFONE en fecha 09/07/2013. CUARTO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef según se detalla: - fecha alta 08/03/2013 por importe de 271,08 €, y baja 20/03/2013 fecha alta 09/04/2013 por importe de 271,08 €, y baja 16/04/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 132 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento. III Se imputa a VODAFONE en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  9. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  10. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  16. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  18. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  19. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de las líneas ***TEL.1 (asociado a la línea fija ***TEL.2) y ***TEL.3 y posteriormente, informó de una deuda al fichero de morosidad ASNEF por el impago de las facturas de fechas 22/02/2013, 22/03/2013, 22/04/2013, 22/05/2013 y 22/06/2013. Manifiesta el denunciante de dicha inclusión se produjo pese a existir una reclamación arbitral en curso. Del análisis de los hechos probados en el expediente cabe concluir que el denunciante presentó una reclamación arbitral ante la Junta Arbitral de Consumo de Sevilla en fecha 28/01/2013 que fue recibida por VODAFONE el 18/02/2013. Por otra parte los datos del denunciante permanecieron en los ficheros asnef desde el 08/03/2013 hasta el 20/03/2013 (12 días) y desde el 09/04/2013 hasta el 16/04/2013 (7 días), por una deuda de 271,08 €, es decir, los datos del denunciante fueron incluidos y mantenidos por VODAFONE en el fichero ASNEF cuando la operadora era conocedora, desde el 19/02/2013, de la existencia de reclamación arbitral precisamente referida a la deuda que motivó la inclusión en el citado fichero de solvencia, con lo cual la deuda era controvertida y por tanto no cierta, vencida y exigible como exige la normativa d protección de datos como requisito previo para la inclusión en ficheros de solvencia lo cual vulnera el artículo 4.3 de la LOPD., como así reconoce VODAFONE en su escrito de alegaciones. Todo ello, sin que los datos respondieran a la situación actual del denunciante, pues VODAFONE incluyó y mantuvo sus datos personales en ASNEF pese a existir una solicitud de arbitraje en curso ante la Junta Arbitral de Consumo de Sevilla para dirimir la certeza de la deuda Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE es responsable de la infracción del principio de calidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD. V La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  20. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión y mantenimiento como moroso del denunciante en el fichero ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso habida cuenta que VODAFONE reconoce la responsabilidad en los hechos imputados, cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  37. d)de la LOPD, sancionándose por tanto la infracción del artículo 4.3 de la LOPD con multa de entre 900 € y 40.000 € al tener la infracción la consideración de graves pero imponerse multa correspondiente a las infracciones leves. En el presente caso teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 que permiten también aplicar el apartado
  38. b)del artículo 45.5, en particular, que las facturas fueron anuladas en fecha 10/07/2013 esto es , al día siguiente de recibir el laudo arbitral, así como el espacio de tiempo de permanencia en el ficheros de solvencia ASNEF (19 días) desde que VODAFONE conoció la existencia de reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo (18/02/2013) y que se concreta en los periodos de 08/03/2013 a 20/03/2013 y de 09/04/2013 a 16/04/2013, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 10.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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