1/11 Procedimiento Nº PS/00679/2013 RESOLUCIÓN: R/01168/2014 En el procedimiento sancionador PS/00679/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26/12/2012 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara que TELEFÓNICA DE ESPAÑA le reclama telefónicamente el 12/12/2012 un importe de 940,66 € por una línea de telefonía fija con numeración ***TEL.1 que no ha contratado ni utilizado. Manifiesta que la dirección de instalación de dicha línea, (C/.................1)Valencia no corresponde con ningún domicilio en que haya residido, y que la cuenta bancaria que identifica, en la que se ha intentado cobrar las facturas no corresponde a ninguna cuenta de la que haya sido titular. Aporta denuncia de los hechos ante la Comisaria de Policía de Alicante el 13/12/2012 así como información obtenida en un punto de venta de MOVISTAR al que acudió para solicitar aclaración, en concreto una ficha de cliente con sus datos respecto de la citada línea y 5 facturas mensuales desde la emitida el 4/03/2012, figurando en el servicio “Televisión + internet + llamadas”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita el 14/05/2013 información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1) Con fecha de 8/10/2013 se registra la respuesta en la que la denunciada indica: a. La denunciante fue titular de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 01/02/2012 y baja 17/04/2012 por falta de pago. La dirección contractual es (C/.................1)en Valencia, y una cuenta bancaria en la entidad 2100, que coincide con la reseñada por la denunciante en la denuncia ante la Policía. En sus sistemas figura un NIF que coincide con el de la denunciante, pero solo consta como B.B.B., sin constar el segundo apellido de la denunciante. Los servicios contratados sobre esta línea son Televisión, Internet y llamadas. Como consecuencia de los servicios prestados se han emitido 5 facturas entre las fechas 04/03/2012 y 04/07/2012, indicando que no hay facturas pendientes de pago a fecha 08/10/2013. Las facturas coinciden con las aportadas por la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 b) Según manifiestan los representantes de la entidad no ha sido posible localizar el contrato suscrito por la afectada, si bien aportan copia del boletín de actuación en el domicilio firmado en fecha 01/02/2012 a nombre de B.B.B., sin constar segundo apellido. La firma no se parece a la que figura en la copia del DNI pues es solo del nombre y la del DNI de la denunciante comprende solo inicial de nombre y apellido completo. Tampoco figura el número del DNI en el citado boletín. c) Los representantes de la entidad aportan una serie de impresiones de pantalla relativas a las reclamaciones presentadas por A.A.A. de las que se deduce que con fecha 2/04/2013 se recibe un correo electrónico en el que indica que no ha contratado la línea. Con fecha 09/04/2013 se bonifican todos los importes pendientes de pago por suplantación de identidad y en esta misma fecha le remiten un escrito comunicando la cancelación de la deuda, si bien a la dirección que figura en sus bases, (C/.................1). Con fecha 06/02/2013 se da traslado a la denunciada de una reclamación presentada ante la OMIC del Ayuntamiento de Valencia el 07/01/2013 en la que la afectada declara que no ha contratado la línea ***TEL.1, adjuntando una denuncia ante la Policía y la copia de las facturas obtenidas en su día en el punto de venta MOVISTAR. Ello se aprecia pues se trata de la copia de un correo electrónico de dicha fecha, desde OMIC a TELEFÓNICA, y se indica el número del expediente *********
(47)que es el número con el que se registró
(31).y nombre y apellidos de la denunciante. Con fecha 13/06/2013, TELEFÓNICA responde a la OMIC indicando: que se ha dado solución al problema en fecha 10/04/2013 como consecuencia una reclamación anterior presentada directamente por A.A.A. el 28/12/2012 También dispone de una respuesta dirigida a la denunciante fechada el 9/04/2013 en respuesta a reclamación 2012…, en la que indica que “hemos procedido a la cancelación de la deuda existente”, pese a que la dirección es la que la denunciante no reconoce como suya en su denuncia ante la Policía y reclamación OMIC. TERCERO: Con fecha 20/12//2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 22/01/2014 la denunciada alega: 1) En el alta de la línea hubo tres contactos con la denunciante, aporta impresión de sus sistemas en que consta 30/01/2012 “Confirmación venta, vendido ADSL”, junto a la columna de Atento-E Bucaramanga, figurando B.B.B., sin el segundo apellido de la denunciante. 2) Considera que pese a no localizar el contrato, ha habido indicios que presuponen la existencia de contrato, y de consentimiento inequívoco, como existencia de consumo y de Boletín de actuación en domicilio. 3) Aporta impresión de sus sistemas en que a 1/04/2013 “Gestión sin cliente” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 figura “Recibido en buzón escrito enviado por cobros EGC NFIJA se pasa a web reclamaciones”. La deuda se anuló en abril de 2013, y por tanto, cuando se registró la entrada de las actuaciones previas ya no existía deuda asociada a la denunciante. 4) Solicita que se pida a Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, información sobre la titularidad de la cuenta acabada en 947 que aparece en sus sistemas vinculada al abono de la línea denunciada. Sobre tal petición, se deniega, pues que sea o no la cuenta titular de la denunciante, que ella manifiesta en su denuncia que no lo es, carece de relevancia en el presente supuesto que consiste en la acreditación de si la denunciada ha obrado en la recogida de los datos de la denunciante de forma proactiva obteniendo el consentimiento para la contratación de la línea. Ello incluye tener establecidos cauces que permitan constatar que la persona que dice ser quien es, efectivamente sea ella, empleando una diligencia razonable en la contratación en cuanto al consentimiento inequívoco. El hecho de que la titular de la cuenta fuera en su caso la denunciante derivaría de que la persona que se hizo pasar por la denunciante podría tener también conocimiento de ese número de cuenta. Pese a ello, la denunciante tanto en su denuncia ante la Policía como ante OMIC declara clara y terminantemente que esa cuenta no es suya, no habiéndose producido ningún pago en la misma, pues todas las facturas fueron impagadas 5) Falta de culpabilidad, no hay falta de diligencia pues existe el boletín de actuación y consumo. Actuó con apariencia de legitimidad. 6) Como ajuste al principio de proporcionalidad, del artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26/11 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) se ha de valorar que no existió perjuicio para la denunciante al no incluirse sus datos en el fichero de solvencia, que no se obtuvo beneficio y que de forma diligente se anularon todas las facturas en el momento en que se tuvo conocimiento de la reclamación, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues QUINTO: Con fecha 30/04/2014, se formuló propuesta de resolución del siguiente literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.” SEXTO: Con fecha 23/05/2014 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que 1) Aclara que la referencia a la denuncia de la denunciante de 28/12/2012 se refiere a, según copia que aporta la fecha en que firma la denunciante la reclamación OMIC, hecho este que se verifica también en los folios 31, reclamación OMIC y reverso 32 formulario de denuncia firmado por la denunciante fechado el 28/12/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 2) Asimismo precisa que de dicha reclamación OMIC se le dio traslado el 24/05/2013, acompañando documento 4 en el que en el menú Segunda instancia figura F Entrada 24/05/2013. F Escrito 24/5/2013. Sin embargo esta impresión de pantalla no especifica el aspecto detalle en que la OMIC remite el correo con la reclamación, que según folio 47, en el que se ve el correo con sus indicativos, fue el 6/02/2013. 3) Reitera lo ya manifestado, puntualizando que el boletín de actuación en el domicilio firmado es acreditación del consentimiento, así como los contactos de 30/01/2012 con la cliente que confirman la venta, no concurre culpabilidad y actuó en la creencia de estar actuando en la legalidad por el boletín de actuación y los contactos. Reitera petición de 45.5 LOPD pues la denunciante puso en conocimiento los hechos el 2/04/2013 y el 9/04/2013 anuló la deuda. HECHOS PROBADOS 1) En los sistemas de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, la denunciante figura que fue titular de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 01/02/2012 y baja por falta de pago 17/04/2012.
(20)el servicio contratado fue “Línea individual, televisión, Internet + llamadas”. La dirección contractual es (C/.................1)en Valencia, y una cuenta bancaria en la entidad 2100, que coincide con la reseñada por la denunciante en la denuncia de 13/12/2012 ante la Policía, indicando que no es su cuenta ni contrató la línea, ni reside en (C/.................1) 97, (6,4). 2) La denunciante declara en su denuncia ante la Policía que obtuvo en una tienda MOVISTAR el 13/12/2012 copia de sus datos y facturas, aportando copia de sus datos en la aplicación informática de Telefónica, y de cinco facturas emitidas mensualmente por la denunciada de 4/03 a 4/05/2012, una de 22/05/2012 y otra de 4/07/2012 con cargo de 152,54 por baja anticipada servicio ADSL (4, 9 a 13), figurando la deuda de 940,66 €
(8). 3) Según la denunciada, las facturas fueron de 578,28 €, 133,61€, 81,87€, -30,19 € y 180 €, y en relación con la deuda, no se abonó ninguna.
(21). 4) La denunciada no expresa la vía de contratación del servicio, si bien indica que no ha localizado copia del contrato (21, 24), y aportó copia de Boletín de Actuación en domicilio de instalación de Alta el 1/02/2012, apareciendo una firma que no se asemeja a la de la denunciante en la denuncia ni en el DNI (2, 3 vs 25), no figurando en el Boletín la reseña del DNI
(25). 5) Figura la entrada de reclamación a través de OMIC Valencia presentada por el denunciante el 7/01/2013, que firmó el 28/12/2012, (con fecha de entrada para la denunciada de 6/02/2013) (31,32 a 37, 47). en la que la afectada declara que no ha contratado la línea ***TEL.1, adjuntando una denuncia ante la Policía y la copia de las facturas obtenidas en su día en el punto de venta MOVISTAR. Ello se aprecia pues se trata de la copia de un correo electrónico de dicha fecha, desde OMIC a TELEFÓNICA, y se indica el número del expediente *********
(47)que es el número con el que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 registró
(31).y nombre y apellidos de la denunciante. Adjunta a su reclamación la denunciante explicaciones de que no contrató, la dirección (C/.................1) ni la cuenta se corresponde con sus datos. Se desconoce el motivo por el que la respuesta del operador se produce el 13/06/2013. En la repuesta se indica: “Sobre este tema les informo de que, este problema de la deuda de 940.66€ ya fue tratado en un contacto anterior de la Sra. A.A.A. con nuestro servicio de atención telefónica el día 10 de abril de 2013, en el que determinaron anular la deuda. Como el escrito de la reclamante es del día 28 de diciembre de 2012 (se refiere a fecha de firma de reclamación OMIC), y la anulación de la deuda fue el día 10 de abril entendemos que la Sra. A.A.A. ya está al corriente de que no tiene deuda.
(48). 6) También, en los sistemas de la denunciada figura la recepción de una reclamación el 1/04/2013, importe impugnado 940,66 €
(26)recibiendo correo electrónico con denuncia del cliente por fraude (26,27). El 10/04/2013 figura “Hemos realizado las gestiones oportunas a fin de proceder a la cancelación de la deuda existente
(29). La denunciada aporta respuesta de 9/04/2013: “Me dirijo a usted con relación a su reclamación por suplantación de identidad en la contratación de los servicios en la línea telefónica ***TEL.1. Al respecto le indicamos que hemos realizado las gestiones oportunas, a fin de proceder a la cancelación de la deuda existente.”, si bien se remite a la dirección (C/.................1)
(30). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley, excepciones que no concurren en este supuesto. Sobre la carga de la prueba, cabe trae a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 31/05/2006, Recurso 539/2004, que en cuanto a la prueba en un supuesto de contratación telefónica señala, en su Fundamento de Derecho Cuarto, “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley.”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Naturalmente, el incumplimiento por parte del responsable del tratamiento de datos de carácter personal de la carga de acreditar que contaba con el consentimiento del titular de los datos, no supone per se la comisión de la infracción administrativa de tratamiento de datos personales inconsentido, pues la prueba acerca de la existencia de este consentimiento puede resultar de elementos de prueba distintos al soporte documental donde se exprese, tales como las propias manifestaciones del titular de los datos, su propia conducta reveladora de aquiescencia en el tratamiento de sus datos u otros indicios. A tal efecto, la denunciada alega que hubo consumo y que existe un Boletín de instalación del servicio. Sin embargo en este caso, ello no es suficiente para entender que se prestó el consentimiento para el tratamiento de datos. En su base de datos figura B.B.B., y el NIF de la denunciante. En el Boletín figura una firma que no se asemeja a la de la denunciante, y, sin constar anotado el DNI de la firmante ni copia del mismo. Asimismo, no se dispone de soporte alguno que advere la prestación del consentimiento. La denunciante ha mantenido coherentemente que no ha residido en el domicilio (C/.................1) 97, ni que la cuenta bancaria que consta sea de su titularidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec.700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” A sensu contrario, en el presente supuesto no se dispone de ningún elemento que verifique el otorgamiento del consentimiento. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. III La infracción imputada a la denunciada apareced tipificada en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD que determina: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” IV Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
- d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. TELEFÓNICA DE ESPAÑA es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, pesando deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición como tal. En la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse dicha condición, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. En el presente caso, la denunciada al recabar los datos no tiene soporte alguno que verifique el otorgamiento del consentimiento, ni se emplea la diligencia y celeridad en la respuesta a la reclamación que presenta la denunciante a través de la OMIC en febrero 2013, extremos que acreditan la falta de diligencia. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 2 y 4-5, lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 4. criterios: La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes euros.
- a)El carácter continuado de la infracción. b El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. infracción.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. de dichos
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5 El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, porque no existió perjuicio para la denunciante al no incluirse sus datos en el fichero de solvencia, no se obtuvo beneficio, y de forma diligente se anularon todas las facturas en el momento en que se tuvo conocimiento de la reclamación. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En relación a la ausencia de beneficios, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 .5 de la LOPD”, y frente al que cabe oponer la profesionalidad de la entidad recurrente que impide valorar la proporcionalidad en la forma pretendida por la denunciada. En lo referente a la actuación diligente de la denunciada en la corrección de la situación, se tiene constancia de que la reclamación de la denunciante ante OMIC, según folio 47 tuvo entrada en la denunciada el 6/02/2013, si bien esta no efectuó actuación alguna hasta que el 2/04/2013 tuvo entrada otra reclamación de la denunciante, resultando atendida la segunda el 10/04/2013 e ignorada la respuesta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 pronta de la primera, cumpliendo la formalidad en junio de ese año. Ese período demasiado dilatado en la resolución del asunto, no cualifica la diligencia en la actuación irregular una vez comunicada, teniendo en cuenta que se remitían por la OMIC documentos suficientes para atender en menor plazo la petición. Por ello, no se aprecia que exista causa que justifique la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Procede imponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 a 300.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 4. En las cuentas anuales de 2010 de Telefónica SA y sobre la empresa Telefónica de España SAU consta un resultado de explotación de 3622 millones de €, y un resultado del ejercicio de 2.432 millones de €. En el informe anual de 2011 de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, se recoge que Telefónica de España tuvo unos ingresos totales en el sector de: 11.486,21 millones de Euros en 2009 10.771,54 millones de Euros en 2010 9.982,95 millones de Euros en 2011 En el informe de 2013: 9. 018,80 millones de Euros en 2012 Tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes, estando, por tanto su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales, por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. A efectos de ponderar la cuantía de la infracción dentro de los parámetros del artículo 45.4 de la LOPD, no disponiendo de consentimiento en el alta del servicio, y por la tardanza en la resolución del asunto, haciendo permanecer el tratamiento un período adicional hasta que la denunciante interpuso una segunda queja, se impone una sanción de 50.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4.de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es