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PS-00681-2015

1/21 Procedimiento Nº PS/00681/2015 RESOLUCIÓN: R/01259/2016 En el procedimiento sancionador PS/00681/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5/01/2015 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. y B.B.B., en adelante MM y AP, en la que manifiestan:

  1. Debido al incumplimiento de una oferta asociada a los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4 por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, decidieron rechazar la oferta dentro del plazo legal, y solicitar el 30/08/2013 la baja de las líneas y contratar con otra entidad. A pesar de ello, y de que ya no utilizaban su servicio, continuaron enviándoles facturas y, posteriormente, comunicaciones de pagos.
  2. El 4/12/2013 interpusieron reclamación arbitral en el INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO que se resolvió mediante Laudo a su favor de fecha 23/12/
  3. De la copia se puede destacar: i.Se presenta por AP en representación de MM, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, mencionando las cuatro líneas telefónicas referidas. En la exposición de la reclamación consta que al no corresponderse la oferta del precio de los terminales con lo después exigido, desisten del contrato solicitando la baja de los contratos el 30/08/2013, pero la denunciada no dio de baja la línea fija continuando emitiendo facturas. De las móviles se solicita la anulación de las facturas emitidas en concepto de bajas anticipadas (período mínimo de permanencia) al no haberle dado nunca el servicio en las condiciones ofertadas. ii.La denunciada persiste en que se adeuda una determinada cantidad por incumplimiento de periodos mínimos de permanencia fijados en todas las líneas. iii.“La operadora mediante escrito de 10/12/2013 ha remitido la grabación de la contratación de varias de las líneas afectadas, si bien la grabación se corta cuando el consumidor comienza a preguntar a la operadora sobre un acuerdo alcanzado”. Por lo que el árbitro considera que no se ha acreditado suficientemente las características de la contratación en toda su amplitud puesto que no se hace referencia a los terminales entregados” “Dado que no se ha probado la entrega de los tres terminales, no procede el cobro de ningún tipo de penalización por baja anticipada cuando esta ha sido provocado por el incumplimiento previo de la operadora. Por todo ello se decide “ Que la operadora anule las cantidades que a día de hoy les figura C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 como pendientes por lo que respecta a las líneas, ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4
  4. Continua la denuncia indicando que al cabo de un tiempo volvieron a recibir nuevos requerimientos de pago a través de distintos bufetes de abogados en los que les amenazaban con la inclusión en ficheros de morosos, razón por la que el 27/10/2014 acudieron a solicitar la ejecución del laudo al Juzgado de primera instancia número 4 de Ferrol que despachó ejecución a su favor el 20/11/
  5. Aporta copia de Decreto del Juzgado de dicha fecha, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA y se contiene que “Consta que se ha dado satisfacción al laudo arbitral por el que se despachó ejecución a favor de AP, y declara terminado el procedimiento. Se aporta copia de escrito de alegaciones de TELEFÓNICA DE ESPAÑA de 11/11/2014 en relación con la ejecución forzosa, laudo arbitral, en la que consta que: “según la información facilitada por los correspondientes servicios de aquella, en la actualidad no figura ningún importe pendiente en relación con ninguna de dichas líneas”, que identifica numéricamente una a una.
  6. Los días 9 y 10/12/2014 reciben notificaciones de inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG, según copia que remite, en las que figura MM incluida en el fichero ASNEF a instancia de TELEFÓNICA MOVILES (TME) por 229, 90 € con fecha de alta 1/12/2014, y en el fichero EXPERIAN dos inclusiones también de MM a instancia de TME por impago de 123,46 y 229,90 €, en ambos supuestos, desde 3/12/
  8. El 11/12/2014 recibieron reclamaciones de deuda en relación con la línea ***TEL.4, por importes de 46,32 euros y 77,07 euros. Aporta dos cartas de 3/12/2014 de una Abogada en nombre de TELEFÓNICA DE ESPAÑA reclamando las mismas a MM.
  9. Declaran que el 15/12/2014 recibieron nuevas reclamaciones de deuda en relación con las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, por importe de 353,36 euros según copia que aporta, y que consta dirigida a MM, si bien no se contiene fecha en la misma. SEGUNDO: Con fecha 7/05/2015 EQUIFAX IBÉRICA, SL proporciona la siguiente información sobre MM en el fichero ASNEF: - En la actualidad sus datos no están incluidos. - Constan las siguientes inclusiones por TELEFÓNICA MOVILES: 1/12/2014 a 27/02/2015 por 229,90 €. 9/03/2015 a 23/03/2015 por la misma cuantía. 1/12/2014 a 27/02/2015 por 123,46 €. 9/03/2015 a 23/03/2015 por la misma cantidad. - Figura el ejercicio de derecho de cancelación del afectado el 23/02/2015 con baja cautelar, destacando que entre otra documentación, se envió copia del Laudo de 23/12/2013 (54 a 62), y que como se aprecia, los datos fueron nuevamente dados de alta en 9 marzo 2015 constando en observaciones que TME estimaba el dato correcto.

(64). Se acredita así, que al menos en dichas fechas conocía que el dato introducido no era correcto por existir un Laudo. TERCERO: Con fecha 13/05/2015 EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, SA informa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 sobre MM en el fichero BADEXCUG: - En la actualidad sus datos no están incluidos. -Constan dos inclusiones por TELEFÓNICA MOVILES 3/12/2014 a 23/03/2015, por 229,90 y 123,46 €. Figura el ejercicio del derecho de cancelación del afectado el 23/02/2015 y el 6 y 17/03/2015, Con confirmación de datos en las dos primeras, y baja en la última, destacando que entre otra documentación, se envió en todas ellas copia del Laudo de 23/12/2013 (86 a 94). Se acredita así, que al menos en dichas fechas conocía que el dato introducido no era correcto y pese a ello lo mantuvo CUARTO: Ante la petición de información sobre los denunciantes y la inclusión de los datos de MM en ficheros de solvencia, con fecha 14/10/2015 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. informa: - - MM fue incluida en los ficheros de solvencia patrimonial por el impago de dos facturas emitidas el 1/10/2013, de las que se desprenden: o 123,46 €, línea titularidad de MM: ***TEL.2, vinculada a “Contrato Movistar Cero”. Figura en la factura, en conceptos, entre otros, el de: “contrato de compromiso de permanencia” 100 €. o 229,90 €, línea titularidad de MM: ***TEL.
  1. vinculada a un contrato “Fusión Cero”. Figura en la factura, en conceptos, entre otros, el de: “contrato de compromiso de permanencia” 190 €. Manifiesta que hubo un error en la comunicación del INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO, ya que en un mismo expediente mezcla datos de dos denunciantes y servicios de distintas compañías, lo que dio lugar a incidencias en el cumplimiento del Laudo. Por un lado, la reclamación fue notificada por el INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO a TELEFÓNICA DE ESPAÑA constando únicamente como reclamante AP. La citación al procedimiento arbitral se produjo en idénticos términos y dirigiéndose a TELEFÓNICA DE ESPAÑA. La reclamación fue registrada a nombre de AP y así consta en los sistemas de información de la entidad (se aportan impresiones de pantalla de los mismos) Ello llevó a un error al dar cumplimiento al Laudo ya que en dicha fecha no constaba ninguna deuda a nombre de AP. - Nada más tener conocimiento de lo sucedido se dio traslado a TELEFÓNICA MOVILES para que procediera a la anulación de los importes pendientes y la exclusión de los datos de MM. - Los datos de AP nunca han sido incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA SAU. Aporta una factura de octubre 2013 de una línea de la que es titular AP ***TEL.5, de 123, 81 € que figura anulada el 4/02/
  2. - También aporta una pantalla en la que se ve que AP es titular de la línea ***TEL.3.
(129). - Acompaña también una impresión de pantalla sobre una reclamación con los datos de AP, su NIF el número de expediente de la reclamación arbitral con las fechas que coinciden con el arbitraje celebrado: fecha entrada 5/12/2013, fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 alegaciones: 9/12/2013, fecha vista 17/12/2013 y fecha entrada 31/01/2013, sería lógicamente un error, siendo 2014. -Aporta copia de comunicación del INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO a TELEFÓNICA de ESPAÑA con salida 31/10/2013 en el que figura identificado el expediente y como reclamante AP y le da traslado del expediente para efectuar alegaciones. En la copia del traslado del citado INSTITUTO para audiencia arbitral, también se refiere a TELEFÓNICA DE ESPAÑA y a reclamante AP con su DNI. Aporta copia del laudo arbitral de 23/12/2013. QUINTO: Con fecha 14/12/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  1. c)de dicha norma, y procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el 29.4 de dicha LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c). SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escritos de 15/01/2016 se presentan distintas alegaciones, aunque en el documento figura en ambas el logo TELEFÓNICA MÓVILES, su contenido se diferencia pues mencionan en los literales de cada escrito referencia a una entidad distinta. El escrito que menciona a TE (Telefónica de España), alega:
  2. a)Respecto del Laudo dictado por el Instituto Gallego de Consumo, consta como parte reclamada TELEFÓNICA DE ESPAÑA y como reclamante MM, representada por Antonio.
  3. b)Las líneas a las que se refiere el Laudo hacen referencia tanto a Telefónica de España como a Móviles.
  4. c)MM es titular de la línea ***TEL.4 y sus datos no se comunicaron a ningún fichero de solvencia. El escrito en el que se menciona a TME alega:
  5. a)El Laudo va dirigido como parte reclamada a Telefónica de España y no debería obligar a TME al cumplimiento del mismo. Además, el Laudo enumera cuatro líneas con distintos titulares y diferentes servicios, lo que llevó a que parte del Laudo quedase sin cumplir debido a que no se dio traslado a TME para su cumplimiento.
  6. b)Reconoce que debido a una incidencia en la comunicación del Laudo por parte del INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO, TE no dio traslado a TME para que diera cumplimiento al mismo, ocasionando que los datos de MM volviesen a ser incluidos en los ficheros de solvencia por parte de TME aunque no recibió comunicación alguna por parte del INSTITUTO GALEGO. Nada más tener conocimiento de los hechos se procedió por TME a la anulación de la deuda y exclusión de ficheros de solvencia. Solicita al amparo del reconocimiento de su responsabilidad artículo 45.5.d),
(162)que además, se aprecie el 45.5 b) por regularizar la situación de manera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 diligente.
(164). SÉPTIMO: Con fecha 12/04/2016, se inicia el período de pruebas, solicitando: A TELEFÓNICA DE ESPAÑA: -Titularidad y fecha de alta y baja de la línea fija ***TEL.4 aportando impresión de sus sistemas. Copia del cd de grabación de dicha alta. Facturas emitidas y facturas pagadas y adeudadas. Con fecha 22/04/2016 se recibe respuesta indicando que dicha línea fue titularidad de A.A.A., se dio de alta el 16/03/2005 y de baja por portabilidad a otro operador el 12/02/
  1. Con fecha 22/08/2013 porta de nuevo a TE y solicita la baja el abonado el 22/10/
  2. Indica que se emitieron cuatro facturas, 1/10 (77,07 €), 1 y 7/11/2013, de 42,23 € y 4,09 € y 1/01/2014 de 31,46 €, todas anuladas. Se aprecia que TE realizó alegaciones en el arbitraje el 10/12/2013, emite factura el 1/01/2014 y requiere en diciembre de 2014 el pago cuando el Laudo era terminante en su contenido. -Motivo por el que pese a indicarse en el laudo la anulación completa de cuantías, se continuó reclamando el abono de 77,07 € según escrito de 3/12/2014 aportado por la denunciante. Indica que es posible que a dicha factura quedase por anular. -Si figura en la actualidad de alta la línea, motivo por el que lo está, si el laudo indica que se solicitaron las bajas de las líneas el 30-08-
  3. Ya se ha contestado en el primer punto. A TME: - Impresión de sus sistemas con alta y baja de las líneas móviles y su titular. -Copia del cd de grabación de dichas altas. Se recibe escrito de respuesta de 22/04/2016 en el que indica: a) Las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, altas desde 27/08/2013 a 5/09/2013, titularidad A.A.A.., según impresión que aporta, en “Fusión Cero” la primera y en contrato “MOVISTAR Cero”, la segunda. b) La línea ***TEL.3 de alta desde 28/08/2013 y baja 5/09/2013, titularidad de B.B.B., contrato “Movistar Cero” - Sobre folio 129, si se corresponde a la reclamación de la JUNTA DE ARBITRAJE, modo en que llegó a su conocimiento. Que es fecha entrada laudo en cgr, y si en este caso no sería 13-01-2014 en vez de
  4. Contesta que fue recibido en TELEFÓNICA DE ESPAÑA el 14/01/
  5. Este fue enviado a Telefónica vía e mail. Aporta impresión de entrada consistente en un correo, entrada 14/01/2014.
(198). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Si las líneas de los móviles aparecían con titularidad de A.A.A., motivo www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 por el que dichas líneas en el folio 129 aparecen bajo la titularidad de B.B.B., se manda dicho folio 129 y 130, y en todo caso porque los datos enviados a ficheros de solvencia son los de A.A.A., 130,
  1. Responde que “es de suponer que al estar en la Junta Arbitral y un abonado ser representante del otro demandaría que resolvieran sobre ello.” Al INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO, que informen: -Motivo por el que se citaba como reclamada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, no a TELEFÓNICA MÓVILES, si las líneas referidas son 3 móviles y una fija. Con fecha 20/04/2016 remite la respuesta. Declara que la reclamación se dirigió a TELEFÓNICA DE ESPAÑA al ser la entidad ofertante de la promoción objeto de la reclamación y emisora de las facturas por el Servicio MOVISTAR FUSIÓN, que incluye la línea fija + líneas móviles adicionales. Transcurrido el tiempo desde el Laudo, no se tiene constancia de que se haya impugnado por falta de legitimación pasiva. -Copia, si disponen de la grabación del CD de la contratación a que alude en la decisión arbitral y las alegaciones del operador. Aporta un CD en el que no se escucha nada y aparece vacío. Se solicita por correo electrónico se remita el archivo en mp3 y se escucha: De inicio, una operadora pide el nombre y apellidos al interlocutor, apareciendo una voz de hombre que dice ser B.B.B., proporciona el DNI, le indica la operadora que tiene: - Dos cuentas bancarias, una para dos líneas: ***TEL.3 y el ***TEL.2, añade: “cuenta suya”, que están en la modalidad contrato MOVISTAR CERO. - La otra, de la línea ***TEL.1 asociada al número ***TEL.4 contrato FUSIÓN CERO. El interlocutor indica que es correcto. Le informa que va a proceder a efectuar la portabilidad para TELEFÓNICA MÓVILES de los tres números de teléfono. Le informa de las tarifas de los dos tipos de contrato. Le explica que la unión del fijo y del móvil lleva un año de permanencia, existiendo penalización. Finaliza AP aceptando las condiciones expresadas, y la operadora señalando que “Le voy a pasar con el verificador como la había hecho con su mujer ”. No obstante se corta cuando AP va a preguntar una cuestión. - Copia del traslado a la reclamada de la resolución dictada con acreditación de la fecha en que fue envida y recibida. Aportan copia de la notificación de Laudo dirigido a TELEFÓNICA DE ESPAÑA que aparece entregado el 13/01/
  2. A DENUNCIANTE, A.A.A., que informe -Con quien contrataron cada una de las líneas objeto de controversia y titularidad de las líneas? si con Telefónica de España –línea fija- o con Telefónica de EspañaC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 líneas móviles- y quien era el titular de cada una. -Si conocen el motivo por el que al Laudo acudió o se citó solo a Telefónica de España cuando tres de las líneas eran móviles. Mediante correo electrónico de 22/04/2016 manifiesta: “Las líneas ***TEL.4 y ***TEL.1, pertenecen al contrato MOVISTAR FUSIÓN CERO. El nº ***TEL.4 pertenece a TELEFÓNICA DE ESPAÑA (Movistar fijo). El nº ***TEL.1 pertenece a MOVISTAR MÓVIL. (Las dos líneas estaban asociadas).” “Las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 pertenecen a contrato MOVISTAR CERO (Movistar móviles)” -“La deuda reclamada y posteriormente incluida en el fichero de morosos es sobre las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, las cuales pertenecen a (MOVISTAR MÓVILES). En cuanto a la titularidad de cada línea, los números ***TEL.4, ***TEL.1 y ***TEL.2 la titular es: A.A.A.. La línea ***TEL.3 es titularidad de B.B.B..” OCTAVO: Con fecha 25/04/2016 se emitió propuesta de resolución del siguiente literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU. con multa de 40.000 €, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD.” NOVENO: Con fecha 13/05/2016 TELEFÓNICA DE ESPAÑA manifiesta: a) Declara que en la propuesta se le indica la cantidad de 40.000 €,- cuando lo cierto es que la infracción que se le propone es la grave, sin aplicación de la reducción del 45.5 de la LOPD, esto es; de 40.001 porque no alegó ningún supuesto del citado 45.5--. Añade que: -Se aplique el 45.5 de la LOPD por la desproporcionalidad de la sanción, teniendo en cuenta. I.El Instituto Gallego de Consumo mezcló líneas y titularidades, actuando AP en representación de MM. II. - La línea de AP no ha estado incluida en fichero de solvencia. III.-Se da la circunstancia del 45.5 d) de la LOPD (Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad), del 45.5.b) (actuación diligente en la subsanación de la infracción), y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 del 45.5.c) (Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción), ya que el Instituto Gallego hubiera tenido que dictar tres laudos, uno para la parte de línea móvil de la Sra. MM, otro para su línea fija y un tercero para el Sr. AP. DÉCIMO: Con fecha 13/05/2016 se reciben alegaciones de TME, que manifiesta: a) Habiendo reconocido su responsabilidad, la aplicación de 40.000 € es desproporcionada teniendo en cuenta la comunicación que el Instituto Gallego de Consumo llevó a cabo, mezclando líneas y titularidades de la titular y de su representante. b) Sería de aplicación el artículo 45.5 b), 45.5.d) y 45.5.c) de la LOPD por las mismas circunstancias alegadas por TE HECHOS PROBADOS 1) A.A.A. (MM) consta en los sistemas de TE como titular de la línea fija ***TEL.4 (alta 22/08 a 22/10/2013), línea a la que se asocia la ***TEL.1 (alta 27/08 a 5/09/2013) (CONTRATO FUSIÓN CERO) según reconoce la titular, TE y TME (130,131, 167,189, 195). Además MM es titular con TME de la línea ***TEL.2 (CONTRATO MOVISTAR CERO), desde 27/08 a 5/09/2013
(131). Las líneas cuyos impagos motivaron la inclusión con posterioridad en ficheros de solvencia fueron las dos móviles de MM. (131,191, 192,195, 196). B.B.B. (AP) que, según se deduce de la denuncia, tiene parentesco con MM, consta en los sistemas de TME como titular de la línea ***TEL.3 (contrato MOVISTAR CERO), alta 28/08 a 5/09/2013.(129, 189, 197). 2) AP en nombre de MM formula el 28/10/2013 reclamación ante la Junta Arbitral del Instituto Galego de Consumo (1,5). La reclamación se origina, según copia de la resolución de 23/12/2013, cuya copia se aporta, porque en la oferta contratada de las líneas que portaron a MOVISTAR: ***TEL.6, ***TEL.1, ***TEL.3 y ***TEL.4 se entregaban tres terminales nuevos a un precio reducido para las líneas móviles asociadas, que luego el operador dijo ser otro. No conformes con ello, no retiraron la tarjeta SIM y solicitaron el 30/08/2013 la baja de todas las líneas, incluida la fija, de los dos titulares
(5). En el Laudo se indica que TE efectuó alegaciones el 10/12/2013 y confirmaba la existencia de una deuda de 120,81 euros por la línea ***TEL.2 y de 229,90 € por la línea ***TEL.4 y ***TEL.1 (titularidad de MM).
(5)Se entiende que al confirmar las líneas y cantidades hubo comunicación entre TE y TME. 3) El Laudo indica que la parte reclamada es TELEFÓNICA DE ESPAÑA (TE)
(5). El Laudo indica que no se acreditan todos los términos y condiciones de la contratación al no figurar referencia a la puesta a disposición de los terminales, y al no acreditarse la entrega de estos no procede ningún tipo de penalización por baja anticipada cuando esta ha sido provocada por el incumplimiento previo de la operadora
(6). El Laudo decide “Que la operadora anule las cantidades que a día de hoy les figure como pendientes por lo que respecta a las líneas ***TEL.6, ***TEL.1, ***TEL.3 y ***TEL.4
(7),” es decir tanto las de titularidad de MM como la de AP”. (5 a 7), pues aparecen líneas de ambos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 El Laudo se comunicó por el INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO a TE el 13/01/2014 y así le consta a esta. (183 a 186, 198). 4) Como MM declara que continuaba recibiendo requerimientos de deuda, acudió ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de el Ferrol solicitando AP en nombre de MM ejecución forzosa de Laudo arbitral. En el seno de dicho procedimiento un escrito de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU de 11/11/2014 señala que habiendo sido requerido para la anulación de las cantidades que figuren como pendientes de las líneas ***TEL.6, ***TEL.1, ***TEL.3 y ***TEL.4, manifiesta que según la información facilitada por los correspondientes servicios de aquella, en la actualidad no figura ningún importe pendiente en relación con ninguna de dichas líneas. (18, 8. 9,10). El Juzgado declara terminado el procedimiento el 20/11/2014, archivando el procedimiento.
(8). Se entiende que al confirmar las líneas y cantidades hubo comunicación entre TE y TME. 6) El impago de dos facturas emitidas por TME de 1/10/2013, de las líneas ***TEL.6 de 123, 46 € y ***TEL.1, de 229,90 €, titularidad de MM en las que figuraban incluidos entre otros los conceptos y cuantías, la penalización por compromiso de permanencia (5, 131.132, 137, 138, 139) ocasiona que los datos de su titular figurasen en ficheros de solvencia siguientes: ASNEF - 1/12/2014 a 27/02/2015 por 229, 90 €. - 9/03/2015 a 23/03/2015 por la misma cuantía. - 1/12/2014 a 27/02/2015 por 123,46 €. - 9/03/2015 a 23/03/2015 por la misma cantidad. Figura el ejercicio del derecho de cancelación del afectado el 23/02/2015 con baja cautelar, destacando que entre otra documentación, se envió copia del Laudo de 23/12/2013 (54 a 62), y que como se aprecia, fue nuevamente dado de alta en marzo 2015 constando en observaciones que TME estimaba el dato correcto.
(64). Se acredita así, que al menos en dichas fechas conocía que el dato introducido no era correcto. (31, 32, 41, 42, 45, 47, 50, 52 a 60, 64) BADEXCUG - 3/12/2014 a 23/03/2015 por 229, 90 € - 3/12/2014 a 23/03/2015 por 123, 46 € (76, 77 a 79, 82 a 84) Figura el ejercicio del derecho de cancelación del afectado el 23/02/2015 y el 6 y 17/03/2015, Con confirmación de datos en las dos primeras, y baja en la última, destacando que entre otra documentación, se envió en todas ellas copia del Laudo de 23/12/2013 (86 a 94). Se acredita así, que al menos en dichas fechas conocía que el dato introducido no era correcto y pese a ello lo mantuvo (77 a 79, 85 a 94, 95 a 124). 7) El INSTITUTO GALEGO DE CONSUMO manifestó que no emplazó en el Laudo a TELEFÓNICA MOVILES porque la oferta del paquete de líneas procedió de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, y “emisora de las facturas por el servicio de MOVISTAR FUSIÓN”. 8) TE requiere el pago a MM en cartas de 3/12/2014 de la primera factura de la línea ***TEL.4, importe de 77.07, de 1/10/2013 (14, 192), y de 46,32 € (16,17) cuando el Laudo indicaba que la operadora “debía anular las cantidades que a día de hoy les figure como pendientes por lo que respecta a las líneas….***TEL.4 “
(7). La denunciada indica que dicho error pudo deberse a que la factura no se anuló, manifestado que en la actualidad está anulada, según impresión de número de la misma que aporta.
(192). 9) Según se desprende de lo manifestado por AP y de la grabación del Cd aportada, las líneas ***TEL.2 titularidad de MM y ***TEL.3 titularidad de AP
(189), ambas modalidad MOVISTAR CERO tenían la misma cuenta bancaria como domiciliación de pago (190 b). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” El “principio de calidad de datos” que se recoge en el citado artículo 4, se configura como principio básico en materia de protección de datos. La obligación establecida en el artículo 4.3 impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero de datos sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes deben cumplir esta obligación. Es por tanto el responsable del fichero, TE, el responsable de que los datos que trata cumplan con los requisitos que el artículo 4 de la LOPD establece, puesto que, es el que decide sobre la finalidad de dichos datos. En este caso, requiere a MM la titular de la línea fija el abono de dos facturas el 3/12/2014 cuando había recaído Laudo que recibe la propia TE el 13/01/2014 que consideraba que no se había de reclamar cantidad alguna, constando en el Laudo que por las líneas ***TEL.4 y ***TEL.1 había una penalización de compromiso de permanencia de 229,90 €, debiendo anular las cantidades que figuren como pendientes. En el caso de TE, la falta de calidad de datos nada tiene que ver con la constancia en ficheros de solvencia de los datos de la denunciante titular de la línea fija ***TEL.4, A.A.A., sino con el hecho de no tener sus datos adecuados a la realidad del hecho comunicado por el Laudo el 13/01/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 En este caso, TE manifestó que por no anular la factura, la continuaba manteniendo viva en sus sistemas, provocando una falta de calidad en sus bases de datos que no se correspondía con lo resuelto en el Laudo y que se exterioriza al remitir las cartas a MM. Queda acreditado que TE infringió el citado artículo 4.3 de la LOPD constatándose que no haber cancelado la deuda no se ajusta a lo resuelto en el Laudo en el que TE fue parte reclamada. III Se imputa a TME una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, si bien en este caso en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. Por otra parte, el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12 (en adelante RLOPD) regula los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15/07/010 (Rec. 23/2008), que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.
  2. a)y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD. Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.
  3. a)anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD, en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero. La redacción del artículo 38 del RLOPD, tras la aplicación de la citada STS es la siguiente: 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.” Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.
  7. a)que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD. Por ello, se viene considerando, también con la redacción actual del citado artículo 38.1.a del RLOPD tras la sentencia del Tribunal Supremo, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación arbitral instada por la titular de la línea, para dirimir la certeza de la deuda ante un órgano arbitral con competencia para declarar la existencia o no de la deuda, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  8. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En el presente supuesto, la citada reclamación que se tramita conforme la Ley 60/2003, de 23/12 de Arbitraje y el Real Decreto 231/2008, de 15/02, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, tras su resolución, favorable a MM y AP, supone que no pueda hablarse de deuda cierta e impide por parte de TME su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Asimismo, su conocimiento ha de suponer la salida de los datos del fichero, si los datos figuraban incluidos. . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional recurso 0000309/2011 de 16/11/2012 se pronuncia entre otras sobre este asunto indicando en el fundamento de derecho V: “La redacción actual del precepto, como la original, no impiden que sea sancionable el anotar en los ficheros de morosidad deudas que no son ciertas y que posteriormente deben ser canceladas por la empresa acreedora que procedió a dicha anotación". Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, ha de concluirse que Telefónica Móviles ha vulnerado el principio de calidad del dato del artículo 4.3 de la LOPD, al comunicar datos de la denunciante para su registro en los fichero “Asnef” y “Badexcug”, que no puede ser consideradas ciertos y exigibles teniendo en cuenta la reclamación administrativa presentada ante el regulador y por no haber realizado, al menos, la exclusión de los mismos de modo cautelar, una vez tuvo conocimiento de dicha reclamación ante el SETSI. Entidad de telefonía que incluso procedió a una segunda alta, tras la baja cautelar otorgada por el responsable del fichero, conducta que encuentra su tipificación, en la actualidad, en el artículo 43.3.
  9. c)de la citada Ley Orgánica.” Por tanto, la conclusión que se desprende es que se ha incumplido por TME el requisito básico para la inclusión y permanencia en ficheros de solvencia, que ha sido la certeza de la deuda, al resolverse que no procedía cuantía alguna por dichas líneas. Respecto de la alegación de TME, que TE no le dio traslado para que diera cumplimiento al Laudo, y así se ocasionó que los datos de MM volviesen a ser incluidos en los ficheros de solvencia por parte de TME, se debe señalar: . Se entiende que TE al alegar en las actuaciones arbitrales y en el proceso judicial de ejecución del Laudo, está efectuando alegaciones en conjunto, comprendiendo declaraciones categóricas sobre las deudas y las deudas de las líneas móviles, así como el precio de los terminales nuevos para las líneas móviles, entendiendo que hubo comunicación entre las dos entidades del mismo grupo. . Tal como el Intitulo Gallego de Consumo indica, la promoción se ofertó por TE que incluía líneas fijas y móviles, estando el paquete ligado unas a otras. . TME tuvo conocimiento fehaciente del Laudo, las líneas y todos los elementos de este así como de la ejecución del mismo, pues en el ejercicio del derecho de cancelación de MM consta que se remitió dicha documentación y se trasladó por el responsable del fichero a esta entidad, que denegó el derecho o dio de alta nuevamente tras una baja cautelar del responsable del fichero. De modo que, por un lado, en primer lugar, disponiendo TME, antes de la inclusión en ficheros de solvencia, de esos antecedentes, no se estiman adecuadas las inclusiones en ficheros de solvencia de los datos controvertidos, y si contrarias al principio de certeza y veracidad de la deuda. Por otro lado, en segundo lugar, TME conoce las circunstancias impeditivas de la permanencia de los datos en ficheros de solvencia cuando MM ejercita en varias ocasiones su derecho de cancelación, pues aportó suficiente y probada documentación que suponía que ninguna de las deudas por las que aparecía incluido en los dos ficheros eran cierta ni exigible por el Laudo aportado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 Se acredita así por la doble vía, conocimiento antes de la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia, y después, una vez incluidos los datos en dichos ficheros, la falta de adecuación a la realidad y veracidad de los datos en virtud del Laudo dictado, siendo cualquiera de los dos momentos constitutivos de la infracción del 4.3 imputada a TME De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de las facturas señaladas a ficheros ASNEF y BADEXCUG implica que la denunciada facilitó y mantuvo una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante titular de las líneas. La conclusión que se desprende es que TME es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF o BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada, TME Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente supuesto, TME teniendo los datos, decidió además cederlos a los ficheros de solvencia. Es preciso, por tanto, determinar que, en el presente caso, TME es considerada responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y en paralelo y mientras los trató, requisito previo, los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 uso del tratamiento en dos ocasiones. Debe entenderse que con ser el tratamiento previo, no es consustancial a la cesión a ficheros de solvencia, se pueden tener los datos tratarlos, y no cederlos a fichero de solvencia. Ello depende del uso que quiera realizar la denunciada de su adhesión al citado fichero. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la facturas señaladas a los ficheros citados implica que TME facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, por cuanto no ha acreditado que los datos fueran ciertos y veraces cuando se decía en un laudo arbitral que nada adeudaba. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TME, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. V El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  12. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos. En este caso, TE por los hechos reflejado en su fundamento de derecho I, y TME en el fundamento II, han incurrido en la infracción descrita ya que han vulnerado dicho principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el supuesto examinado TME solicita en alegaciones que se aplique el artículo 45.5
  28. d)por reconocer la responsabilidad en los hechos, y el artículo 45. 5
  29. b)por actuación diligente en la subsanación de la situación, añadiendo en sus alegaciones en propuesta, que se tenga en cuenta que el Instituto Gallego de Consumo mezcló líneas y titularidades, actuando AP en representación de MM que lo incardina en el artículo 45.5
  30. c)y que se establezca la cuantía de la sanción dentro de la escala relativa a las infracciones leves. En primer lugar, se debe señalar que una vez se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra u otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN 28/04/2015). El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La Audiencia Nacional (AN) tiene establecido en multitud de sentencias en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 relación al art. 45.5 LOPD, que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 de la Ley 30/1992), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como principio general del derecho. Ha añadido la AN que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24/09/2010 (Rec 245/2010). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011 de 4/03, de Economía sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. En relación con la culpabilidad, el art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26/11, preceptúa “solo pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos”, pero añadiendo que incluso "a título de simple inobservancia" Cabe indicar que el principio de culpabilidad impide la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, también es cierto, que la ausencia de intencionalidad resulta secundaria ya que este tipo de infracciones normalmente se cometen por una actuación culposa o negligente, lo que es suficiente para integrar el elemento subjetivo de la culpa. Desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A este respecto, el Tribunal Supremo viene declarando como en la Sentencia de 13/04/2005 -recurso nº. 241/2003 -, que es exigible a las entidades que operan en el mercado de datos de datos de carácter personal una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros. Y ello porque, siendo el de la protección de los datos personales un derecho fundamental (STC 292/2000, de 30/11), los depositarios de esos datos -más aún cuando se trata de empresas habituadas o dedicadas específicamente a la gestión de datos de carácter personal deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la AN antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 de la LOPD, y las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que para TME concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  31. d)lo que permite aplicar la citada atenuación privilegiada. Una vez considerada para TME la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en el presente caso, se han de tener en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en particular las siguientes circunstancias agravantes: 1. El importante volumen de negocio (apartado
  32. d)ya que como operador telefónico es un hecho notorio. 2. La vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos personales (apartado
  33. c)pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tano de sus clientes como de terceros potenciada por la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por aquellas normas y la profesionalidad de los responsables o encargados, máxime cuando operan con ánimo de lucro. 3. En relación con la aplicación de lo dispuesto en el apartado
  34. a)del artículo 45.4 se debe señalar que los datos del denunciante se incluyeron en el fichero de solvencia ASNEF en dos ocasiones y en el fichero BADEXCUG y permanecieron en dichos ficheros de solvencia pese a ejercitar en dos ocasiones el derecho de cancelación y confirmar la deuda, por lo que debe ser calificada de infracción continuada constituyendo una circunstancia agravante más. 4. Sobre los perjuicios causados (apartado
  35. h)a los afectados, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia, destacando que la denunciante tuvo que acudir al Juzgado para ejecutar el Laudo. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de 11/03/2010, rec 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la espera privada de los afectados por los datos tratados”. 5. En cuanto a las medidas adoptadas, en este caso habría bastado tomar las cautelas propias que la reclamación ante el Órgano Administrativo competente (Junta Arbitral) puede conllevar, prestando atención a las líneas y titulares para no anotar la deuda o darla de baja en caso de que estuviera ya incluida. (apartado 4.i). En el presente caso para TME, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones anteriormente reseñados como cinco agravantes, se impone una sanción máxima dentro de la escala aplicable para sanciones leves de 40.000 €. En cuanto a TE, solicita en la propuesta que se le aplique el artículo 45.5.
  36. d)por reconocimiento espontaneo de su responsabilidad, el 45.5.b), porqué actuó de modo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 diligente en la regularización de la situación, considerando que el Instituto Gallego de Consumo mezcló líneas y titularidades, actuando AP en representación de MM, y porque la línea de AP no ha estado incluida en fichero de solvencia. En alegaciones al acuerdo de 15/01/2016, folios 166 y ss. no consta el reconocimiento de la responsabilidad y no tiene el carácter de espontáneo el producido tras la propuesta de resolución en que se fundamenta y se propone la sanción, no reconociéndose la aplicación del 45.5.
  37. d)de la LOPD. En lo referente a la confusión del Instituto Gallego de Consumo no es asumible dicho argumento, pues la misma conocía todas las líneas implicadas en el asunto, haciendo alegaciones, recogiendo la referencia a todas las líneas que también incluía la de AP, y la fija de MM, participó asimismo en la ejecución judicial del Laudo, no estando justificado el argumento de la confusión de personas y líneas para motivar la reducción por la causa alegada, teniendo suficientes medios para dirimir y distinguir las circunstancias que se dieron. En cuanto a la aplicación del 45.5
  38. b)por mor de la actuación diligente en la subsanación de la infracción, recibido el Laudo por TE el 13/01/2014, son efectuados en diciembre de 2014, consistiendo la supuesta diligencia alegada en la anulación de las facturas sin contenerse una fecha concreta, siendo inespecífico pues el tiempo y modo de reacción, por lo que no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 45.5.
  39. b)de la LOPD, por lo que no le resulta de aplicación. Por otra parte, existen otras circunstancias del artículo 45.4 de la LOPD que operan para TE como agravantes, en concreto las siguientes: 1. El importante volumen de negocio (apartado
  40. d)ya que como operador telefónico es un hecho notorio. 2. La vinculación de la actividad de TE con la realización de tratamientos de datos personales (apartado
  41. c)pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tano de sus clientes como de terceros potenciada por la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por aquellas normas y la profesionalidad de los responsables o encargados, máxime cuando operan con ánimo de lucro. 3. Sobre los perjuicios causados (apartado
  42. h)a los afectados, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia, destacando que la denunciante tuvo que acudir para ejecutar el Laudo. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de 11/03/2010, rec 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la espera privada de los afectados por los datos tratados”. 4. En cuanto a las medidas adoptadas, en este caso habría bastado tomar las cautelas propias que la reclamación ante el Órgano C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 Administrativo competente (Junta Arbitral) puede conllevar, prestando atención a las líneas y titulares para no anotar la deuda o darla de baja en caso de que estuviera ya incluida. (apartado 4.i). No obstante, se debe tener en cuenta como atenuante de los hechos que TE no incluyó los datos de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En el presente caso para TE, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular los criterios agravantes y atenuantes antes citados, se impone una sanción mínima dentro de la escala aplicable a la infracciones graves de 40.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  43. c)de la LOPD, una multa de 40.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  44. c)de la LOPD, una multa de 40.001 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., a TELÉFONICA DE ESPAÑA SAU, y a A.A.A.. CUARTO: Advertir a las sancionadas que las sanciones impuestas deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si reciben la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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