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PS-00682-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00682/2014 RESOLUCIÓN: R/00972/2015 En el procedimiento sancionador PS/00682/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad D.D.D.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11/12/2013, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia remitido por Dª A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), del que se desprende que sus datos fueron incluidos en ASNEF por parte de D.D.D..(en lo sucesivo CB), sin que se le requiriera previamente el pago informándosele de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de impago. Ha ejercido su derecho de cancelación, basándose en que la deuda de la que trae causa la inclusión no es cierta, al estar discutida ante los Tribunales. Junto con su escrito se aporta la siguiente documentación de relevancia: - Copia de escrito de 21/10/2013 dirigido a EQUIFAX ejerciendo su derecho de cancelación en relación a una inclusión en ASNEF informada por CB. - Copia de escrito de 29/10/2013 remitido por EQUIFAX en respuesta al previo ejercicio del derecho de cancelación descrito. Se le informa de que se ha procedido a la baja cautelar en ASNEF de la inclusión informada por CB. - Copia de escrito de 10/12/2013 remitido por EQUIFAX en respuesta a un previo ejercicio del derecho de cancelación. Se le informa de que no se procede a dar de baja en ASNEF la inclusión de sus datos informada por CB ya que la entidad informante ha confirmado la inclusión. Se aporta informe de la citada inclusión, referente a una deuda de 7.153,92 € (asociada a un préstamo personal en el que la afectada figura como avalista) y que consta dada de alta en ASNEF el 22/11/2013. Como dirección de inclusión figura C/ B.B.B., Cádiz. Al expediente ha sido incorporada también la documentación trasladada por el Banco de España (registrada de entrada en la AEPD el 12/09/2014) como consecuencia de una reclamación presentada por la afectada ante esa institución, que no se considera competente para resolverla por entender que el fondo del asunto entra dentro del marco de competencias de la AEPD. La reclamación hace referencia a la inclusión de sus datos en ASNEF, constando documentación similar a la ya aportada ante la AEPD. Como nueva documentación de relevancia en relación a las presentes actuaciones previas cabe reseñar: - Copia de escrito de 16/04/2014 remitido a la afectada por el SAT de CB en respuesta a una previa reclamación. CB manifiesta en este escrito lo siguiente: “(…) le informamos de que la inclusión de sus datos por parte de nuestra entidad en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, responde a la situación de impago de un contrato de financiación en nuestra entidad del cual usted es avalista. Asimismo, hemos constatado que la comunicación de dicha deuda vencida impagada, así como la inclusión de sus datos en los ficheros mencionados, se ha realizado debidamente en tiempo y forma, a través de múltiples comunicaciones remitidas a su domicilio registrado en nuestra entidad, al cual ahora nos dirigimos. Dicho esto, y dada nuestra obligación de mantener actualizada la información facilitada a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, debemos constatarle C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 el mantenimiento de la inclusión de sus datos mientras no se produzca la regularización de las deudas que mantiene en nuestra entidad.” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CB: - Con fecha 27/01/2014 se solicitó a CB información relativa a la denunciante, relacionada con el procedimiento de requerimiento previo sustanciado respecto a la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de información de solvencia patrimonial. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de CB, aquélla es Calle B.B.B., Cádiz. Los datos figuran en alta desde el 16/02/2009, y no consta que hayan sido modificados. - CB expone que los requerimientos previos de pago son enviados a través de una tercera empresa independiente, en este caso INDRA BMB SERVICIOS DIGITALES SA, que estaría encargada de la impresión, ensobrado y envío de las cartas a través de Correos. Cabe señalar que en el marco del E/01662/2012 se aportó copia del “Esquema del Funcionamiento de la integración e impresión de la correspondencia”. - CB aporta copia de dos comunicaciones (fechadas a 23/02/2013 y 26/03/2012) personalizadas dirigidas a nombre de la afectada al domicilio señalado en el primer apartado, en las que se informa de la existencia de una deuda pendiente (759,84 €), así como de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de impago. - CB aporta copia de dos albaranes de entrega en Correos de fechas 24/02/2013 y 27/03/2013, relativos al envío de 23.627 y 58.698 cartas, respectivamente. Los albaranes, sellados por INDRA BMB, reflejan que el cliente para el que se realiza el servicio es CB. En la copia aportada no se aprecia si estos albaranes cuentan con sello o validación mecánica realizada por Correos. - CB no aporta documento que acredite que entre todas esas comunicaciones enviadas se encontraran los dos requerimientos de pago cuya copia ha sido aportada. - En relación a la devolución de las comunicaciones, CB manifiesta “que no han sido devueltas. El sistema de devolución de cartas enviadas a los clientes contempla un procedimiento específico para los formularios de reclamación de impagos. Este procedimiento hace que en el momento en que se recibe una carta devuelta correspondiente a una reclamación por impago, se envía a la aplicación órdenes para sacar de los ficheros de comunicación ASNEF a la persona a la que la comunicación no ha llegado. En el presente caso, la carta se dirigió al domicilio que la denunciante y, una vez comprobada la aplicación Gestión de correspondencia, en lo que se refiere a los envíos efectuados a los partícipes del préstamo impagado, en ningún momento aparece activado el indicador de “correspondencia devuelta”. En la Auditoria que esta Agencia realizó en el año 2010, se auditaron todos estos procedimientos”. TERCERO: Con fecha 04/12/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CB, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de CB mediante escrito de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 12/01/2015, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: la acreditación del requerimiento de pago efectuado y la acreditación de la auditoria del procedimiento por parte de la AEPD, por lo que solicitaba el archivo del expediente. QUINTO: En fecha 16/01/2015 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00304/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00682/2014 presentadas por CB y la documentación que a ellas acompaña. Solicitar a CB certificado de tercera empresa, de que ha impreso la carta con su acreditación identificativa y de su puesta en correos con expresión de su fecha; certificado de no devolución de las cartas enviadas a la denunciante por la citada empresa. Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relacionada con el procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubiera sido aportada con el escrito de denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fecha 06 y 09/02/2015 la denunciante y CB dieron respuesta a las pruebas solicitadas, cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 17/03/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a CB por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de CB mediante escrito de fecha 14/04/2015 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad: acreditación del requerimiento de pago, la no aplicabilidad del artículo 40 LOPD a la notificación de inclusión y reducción de la sanción. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha 11/12/2013, tiene entrada en la AEPD un escrito de la afectada en el que denuncia que sus datos fueron incluidos en el fichero ASNEF informados por CB, sin que se le hay requerido previamente de pago y que la supuesta deuda no es cierta al estar discutida ante los Tribunales (folio 1 a 3). SEGUNDO. Consta aportado el NIF de la denunciante nº G.G.G. (folio 40). TERCERO. CB en escrito de 12/01/2015 ha manifestado que la reclamante junto con otras tres personas “es fiadora de un préstamo personal con número administrativo F.F.F., suscrito el 20 de febrero de 2009 a nombre de la Sociedad Consultur Finance, S.L. por un importe de 20.000 euros” (folio 100). CUARTO. La denunciante ha aportado documento consulta al fichero ASNEF en relación con el NIF G.G.G. correspondiente a la denunciante de fecha 04/12/2013; en el epígrafe Operaciones en el fichero ASNEF figura como entidad informante CB, por producto préstamos personales, en calidad de Avalista, por un saldo impagado de 7.153,92 euros y como fecha de alta 22/11/2013. La citada incidencia fue consultada por las entidades adheridas Bankinter Consumer y Caixabank C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 (folio 17). QUINTO. Consta aportado documento consulta al fichero ASNEF en relación con el NIF G.G.G. correspondiente a la denunciante de fecha 10/04/2014; en el epígrafe Operaciones en el fichero ASNEF figura como entidad informante CB, por producto préstamos personales, en calidad de Avalista, por un saldo impagado de 8.656,50 euros y como fecha de alta 22/11/2013. La citada incidencia fue consultada por las entidades adheridas Bankinter Consumer y Caixabank (folio 85). SEXTO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX como responsable del fichero ASNEF, ejercitando el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal inscritos en el fichero en fechas 21/10/2013 (folios 51 a 53), 03/12/2013 (folios 68 a 70) y 24/03/2014 (folios 86 a 88); en relación con el primer escrito obtuvo respuesta el 29/10/2013 siendo informado de que habían procedido a la baja cautelar con la entidad CB de los datos asociados a su identificador (folio 56); en relación con el segundo, obtuvo respuesta el 10/12/2013, siendo informada de que los datos habían sido confirmados por la entidad informante por lo que no podían atender a su solicitud de cancelación (folio 79) y, en relación con el tercero, obtuvo respuesta el 31/03/2014, siendo informada de que los datos habían sido confirmados por la entidad informante por lo que no podían atender a su solicitud de cancelación (folio 82) SEPTIMO. La denunciante remitió una reclamación al Servicio de Atención al Cliente de CB el 10/04/2014, informándole de los mismos hechos denunciados ante la AEPD (folios 43 y 44); el citado servicio le respondía el 16/04/2014 que la situación de impago era debida a un contrato de financiación en el que ostentaba la condición de avalista y que la deuda había sido requerida con carácter previo a la inclusión en los ficheros (folio 45). OCTAVO. CB no ha aportado a esta Agencia la documentación suficiente que acredite que llevara a cabo el preceptivo requerimiento de pago de las deuda a la denunciante con carácter previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, con la advertencia de que podría producirse la misma en caso de producirse su impago, ni que haya sido entregado en la dirección que consta en sus sistemas o, en caso de devolución, el motivo por el que no fue recepcionado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a CB en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: "Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos." El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, consta que los datos personales de la denunciante fueron informados al fichero ASNEF, por CB por operación préstamos personales, en calidad de Avalista, por un saldo impagado de 7.153,92 euros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 (04/12/2013) y 8.656,50 euros (10/04/2014), con fecha de alta 22/11/2013, sin que haya quedado acreditado que se hubiera realizado el requerimiento previo de pago a las citadas inclusiones. CB como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, CB debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de CB. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es "la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento". El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las "operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias". En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: "Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 situación actual del afectado" Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por CB puede subsumirse o no en tales definiciones legales. CB instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante, en virtud de una deuda sin que haya quedado acreditado que hubiera realizado el requerimiento previo de pago. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, CB ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de CB respondiera a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin que haya acreditado el requerimiento previo de pago y sin que, por ello, se le hubiese advertido de manera efectiva que dicha inclusión se podía llevar a cabo en el supuesto de persistir en el impago de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad de dato de la que debe responder CB por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que CB es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  7. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV Respecto del requerimiento de pago, no hay constancia de que se produjera el mismo con arreglo a lo que exige el artículo 38.1.
  8. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, como previo a la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF. Es por ello, que corresponde a CB probar su realización, es decir, su envío y recepción por el denunciante, como requisito previo a su inclusión en el citado fichero y su devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23/05/2007, establece que “Pues bien, el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, sin que pueda aceptarse, como señala la parte recurrente en su escrito de demanda, que hubiera bastado con que el titular de los datos hubiera realizado unas operaciones aritméticas para conocer el importe de la deuda que daría lugar a la inclusión de sus datos en el fichero "Asnef". Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma (artículo 44.3 .d/ de la LO 15/1999) debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental -artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo”. Hay que señalar, que en el presente caso no ha quedado acreditado que la deuda informada por la entidad al fichero ASNEF haya sido requerida previamente de pago, que haya sido remitido a las dirección de la denunciante, así como la justificación que acreditara su recepción por el destinatario, o bien la devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/09/2007 (Rec. 130/2006, el subrayado es de la Agencia) en su Fundamento de Derecho Tercero señala que: “en relación con esta exigencia de intimación debemos señalar que el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta no ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia. Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo- norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma, (artículo 44.3 d LOPD), debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental – artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- y que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud de datos que acceden a los ficheros de responsabilidad patrimonial, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo. La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contiendo dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia parea que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial” que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” . En relación con la documentación aportada, indicar que no sería documentación suficiente los modelos de cartas aportados (folios 27 y 28) ni los albaranes de Correos de 24/02/2012 y 27/03/2012 pues se trataría de unos depósitos conteniendo 23.627 y 58.698 envíos genéricos e indeterminados (folios 29 y 30). Además, dichos documentos carecen de validez al no constar la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos. Tampoco consta escrito de la empresa Indra Bmb, encargada del proceso de generación y envió de cartas de requerimiento de su puesta a disposición del Servicio de Correos certificando su no devolución y en dicho caso, indicando el motivo de su no recepción. En resumen, en presente caso la denunciada no ha aportado la documentación suficiente que acredite que se realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante, pues no consta acreditada no ya la recepción del citado requerimiento por parte de la denunciante, sino ni siquiera su envío efectivo y sin que exista un control auditable de devoluciones; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional citada más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y con el artículo 38.1.
  9. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, toda vez que CB instó la inclusión del denunciante en el fichero ASNEF sin que haya acreditado que hubieran sido requeridos previamente de pago conforme exige la normativa precitada. V CB incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante y, posteriormente, informó dichas deudas al fichero ASNEF, sin que conste acreditado la realización del requerimiento previo de pago a la citada inclusión. En este sentido, la denunciante manifestó a esta Agencia que la entidad CB había procedido a incluir sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago (folio 1). Hay que recordar que en el fichero fueron incluidos los datos personales de la denunciante a instancias de CB por producto préstamos personales, en calidad de avalista, por un saldo impagado en principio de 7.153,92 euros, con fecha de alta 22/11/2013 (folio). El artículo 40.3 y 40.4 del RGLOPD, nos dice: “3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. 4. En todo caso será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío”. Por tanto, la notificación de los requerimientos previos de pago deben efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. En este sentido, la forma más conocida es a través de Correos mediante el envío certificado y con acuse de recibo que utilizan de forma habitual entes públicos y privados. Ahora bien, nada impide que se realice por otros medios. En ese caso, se ha de certificar por aquella entidad que los escritos de notificación, que la entidad acreedora debe enviar, se han impreso, ensobrado y enviado de forma que se pueda identificar dicho escrito en todo el trayecto, desde que lo genera la responsable del fichero hasta que lo recibe o lo devuelve el destinatario. Para que los indicios pudieran suplir la prueba indubitada de ese acuse de recibo, debe certificarse por la empresa de servicios que el documento identificable ha sido, sin lugar a dudas, enviado a la dirección correcta y que no ha sido devuelto. CB ha manifestado que los requerimientos previos de pago son enviados a través de una tercera empresa independiente, en este caso Indra Bmb Servicios Digitales, SLU. Señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23/05/2007, que “… el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Sin embargo, de la información aportada si bien consta la copia o extracto de las cartas personalizadas con la dirección de la denunciante, no se ha acreditado fehacientemente que se haya realizado su envío a la fiadora, ni su puesta en correos, ni la recepción por su destinatario, ni la posible devolución del envío realizado o existencia de control de las devoluciones que se realizan, dado que éste niega que haya sido requerido de pago. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional mediante sentencia de 20/10/2009 (Recurso 225/2009), que señala: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario”. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. c)tipifica como infracción grave "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. CB ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 artículo 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: "2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente". CB en escritos de 12/01/215 y 14/04/2015 ha solicitado el archivo del presente procedimiento sancionador y, en su caso, la reducción de la sanción. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que CB ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante al fichero ASNEF, asociados a una deuda, sin que haya quedado acreditado que se hubiera realizado el requerimiento previo de pago, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Además, al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, hay que indicar que de acuerdo con lo que al respecto manifiesta la Audiencia Nacional, cabría la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10/05/2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23/07/2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20/09/2012); sin embargo, como ya se ha indicado en el presente caso no se dan dichas circunstancias, por lo que no cabe deducir la existencia de una regularización diligente. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  29. a)del artículo 45.4 de la LOPD, “el carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a CB, tiene C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 naturaleza de infracción continuada o permanente,
  30. c)del artículo 45.4 de la LOPD, "la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal" pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  31. d)del artículo 45.4 de la LOPD "volumen de negocio" toda vez que se trata de una de gran entidad financiera. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se impone una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que CB debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad D.D.D.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D.D.D.. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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