PS-00684-2013

(107)3) Con fecha 4/06/2013 tuvo entrada la respuesta de TME, y de su respuesta se desprende: SOBRE LA CONTRATACION Constan los datos de la denunciante en los sistemas de la entidad como titular de dos líneas telefónicas, números ***TEL.1 y ***TEL.

1. Ambas líneas de alta en fecha 29/12/2011 y de baja en fecha 16/2/
2. Como causa de la baja consta FRAUDE. Como dirección de facturación consta un domicilio de Madrid. Informa la entidad que el estudio realizado por el Departamento de Fraude dió origen a la suspensión de las líneas: - En fecha 12/01/2012 se analizan las líneas por patrón sospechoso, suspendiéndose, solicitando garantías que no se llegan a aportar. - En fecha 27/12/2012 se recibe estudio de suplantación a través de la gestión CRC n° *********. “No se disponen de contratos asociados a las líneas no reconocidas.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 “Disponemos de pedido asociado a las líneas no reconocidas entregado en (C/...............1), Madrid facilitando como teléfono de contacto la línea no reconocida ***TEL.1.” Dado que procede suplantación de identidad, se anula deuda, siendo bloqueadas la identificación fiscal y cuenta bancaria. Se llamó al teléfono de contacto y no contestó. Las líneas citadas constan en el sistema de gestión de portabilidades, habiendo sido solicitada la portabilidad de ambas en fecha 19/12/2011 a nombre de la denunciante, y siendo verificada la portabilidad en fecha 29/12/
3. No consta si el origen era una línea de contrato o prepago, pero si consta que el destino fue una línea de contrato. Aporta TME copia de impresión del albarán de entrega de terminales digitalizado que obra en sus sistemas, en el domicilio que consta en sus sistemas. La firma es de la entrega es de 23/12/2011, apareciendo firmada en fecha, si bien difiere notablemente de la del DNI que la denunciante aporta en su denuncia. Aporta TME copia de las impresiones de pantalla en las que constan las facturas emitidas a ambas líneas. A la línea ***TEL.1 dos facturas en fechas 1/2/2012 y 1/3/
4. Aparecen así mismo dos abonos de dichas facturas, realizados por TME, ambos en fecha 10/1/
5. Igualmente, aparecen emitidas a la línea ***TEL.2 dos facturas en fechas 1/2/2012 y 1/3/2012 y dos abonos de dichas facturas, realizados ambos en fecha 10/1/
6. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD EXPEDIENTE EN PAPEL: - Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: - Consta escrito de fecha 4/12/2012 por el que el responsable del fichero ASNEF responde a una solicitud de acceso de la denunciante a los datos registrados en dicho fichero. El responsable del fichero de solvencia accede a la solicitud y remite a la denunciante los datos registrados en el fichero. - Aporta copia de traslado de reclamación efectuado por el órgano de Consumo de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la CCAA de Castilla La Mancha, con entrada en la denunciada el 28/02/2013 en traslada la reclamación registrada el 27/12/
7. Junto a ella aporta copia de respuesta fechada el 19/03/2013 indicando “Una vez analizados los datos correspondientes a la línea ***TEL.1, comprobamos que el 29/11/2011 se dio de lata. El 16/02/2012 se g4estionó la baja de la línea al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 comprobar que se ha producido una suplantación de identidad. Esta operación ocasiona la facturación del contrato de permanencia que tenia asociado, generándose así una deuda de 489,49 euros de las facturas de 1/02/2012 de 61,04 e y de 1/03/2012 de 428,45 €. Por un error administrativo estas facturas fueron anuladas tardíamente, por lo que se ha producido la incidencia reclamada. No obstante confirmamos su anulación, por lo que la deuda ha quedado definitivamente cancelada, y con ello se produce la eliminación de los datos de la reclamante de los ficheros de solvencia”. TERCERO: Con fecha 10/12/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. u. por infracción de los artículos 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículo 44.3.b) y 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 13/01/2014, la denunciada alega: 1) La denunciante no se dirigió directamente a ella, sino a través de los responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG. Fue mediante la reclamación que presentó en los Servicios de Sanidad y Asuntos Sociales cuando tuvo conocimiento de los hechos. Con anterioridad a recibir la petición de información de la Agencia, la incidencia ya estaba resuelta. 2) Los datos fueron recibidos de un tercero de mala fe. 3) Los datos procedían de un portabilidad en la que los datos de la denunciante fueron confirmados por el operador donante y se incluyeron en ficheros de solvencia al existir una deuda cierta, vencida y exigible. 4) Solicita se aplique el artículo 45.5 de la LOPD por no existir culpabilidad, no existe intencionalidad y no se causaron perjuicios al denunciante, no recibiéndose beneficios. QUINTO: Con fecha 9/04/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 SEXTO: Con fecha 30/04/2014 efectúa alegaciones reiterando las ya efectuadas, añadiendo que concurre concurso ideal de infracciones en aplicación del artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, pues la comisión de una deriva de la comisión de la otra, y que antes de hacer cualquier requerimiento la Agencia, ya se había regularizado la situación HECHOS PROBADOS 1) En los sistemas de la denunciada constan los datos de la denunciante como titular de dos líneas telefónicas, números ***TEL.1 y ***TEL.
8. El alta de ambas líneas es de 29/12/2011 a 16/2/
9. Causa de la baja; FRAUDE. (112 a 115, 125). 2) Según la denunciada, el alta se produjo por una solicitud de 19/12/2011 de portabilidad como donante VODAFONE (117-118). No dispone de copia de contrato ni acreditación en algún formato de la supuesta contratación

(126). La denunciada aporta copia de albarán, según declara, de la entrega de los terminales asociados a las líneas, figurando una firma y el DNI precumplimentado, sin semejanza entre las firmas del DNI y del albarán de entrega. (2 y 120). 3) En las anotaciones internas de la denunciada figura la de 27/12/2012: que se suspendieron las líneas el 12/01/2012 por patrón sospechoso y “No disponemos de contratos asociados a las líneas no reconocidas. Procede suplantación de identidad se anula deuda” (114 a 116, 125 a 126). 4) Pese a lo anterior, los datos de la denunciante se informaron a ficheros de solvencia, en concreto: - Dos operaciones a instancia de TME en el fichero ASNEF, de 08/05/2012 - 03/01/2013 , por un importe de 489,49 € y 483,06 € - Dos operaciones a instancia de TME en el fichero BADEXCUG, de 09/05/2012 02/01/2013, , por un importe de 489,49 € y 483,06 € - Consta que la denunciante ejercita ante el responsable del fichero BADEXCUG el derecho de cancelación el 13/12/2012, y 21/12/2012 aportando detalle de que no había contratado y que no había residido en el domicilio que constaba en el fichero, que se traslada a la denunciada y que confirmó los datos con la anotación NO APORTA JUSTIFICANTE DE PAGO (72, 73, 91 a 100, 101 a 111). - Consta que la denunciante ejercita ante el responsable del fichero ASNEF el derecho de cancelación el 13/12/2012, manifestando en su escrito que no había contratado y que no había residido en el domicilio que constaba en ASNEF (47 a 58). Se respondió a esta solicitud el 17/12/2012 con la confirmación de los datos por la informante, constando en anotaciones. “DATO CORRECTO.CLIENTE TIENE QUE APORTAR DENUNCIA PARA PODER TRATARLO POR USURPACION”. La denunciante ejercita nuevamente el derecho de cancelación en los mismos términos que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 anteriormente el 21/12/2012 (59 a 69) contestándose en idéntico sentido el 31/12/2012 5) Aporta TME copia de las impresiones de pantalla en las que constan las facturas emitidas a ambas líneas. A ambas líneas se emitieron dos facturas en fechas 1/2/2012 y 1/3/2012. Ninguna de las dos fue abonada. Aparecen así mismo dos notas de abono por la denunciada de dichas facturas, realizados ambos en fecha 10/1/2013.(121, 122, 126). 6) En cuanto a las reclamaciones, además de la confirmación de los datos en los ficheros con ocasión del ejercicio de cancelación, consta escrito de fecha entrada en la entidad denunciada 28/2/2013 por medio del cual la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la CCAA de Castilla La Mancha traslada a TME una reclamación respecto la inclusión de la denunciante en ASNEF por la facturación de la línea ***TEL.1 (130 a 136), y la respuesta en escrito de fecha 19/3/2013 en el sentido de que ha sido identificada la contratación como fraudulenta. Gestionada la baja, se generó una facturación por incumplimiento del compromiso de permanencia asociado, generándose dos facturas por importe de 489,49 €. Por un error administrativo, las facturas fueron anuladas tardíamente, lo que fue origen de la incidencia reclamada. La denunciada sobre la otra línea y l inclusión por la misma, nada respondía en dicha reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley, excepciones que no concurren en este supuesto. Además, es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25/10/2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley, sin que Telefónica Móviles haya practicado medio probatorio alguno que acredite la contratación por la denunciante de las citadas líneas de teléfono. Sobre la alegación de que el operador donante dio el visto bueno a la portabilidad, a efectos de protección de datos lo relevante es la confirmación o contraste de los datos de que la persona que dice ser la que contrata es realmente ella. Ello se verifica mediante algún tipo de soporte, en caso de contratación telefónica se admite la grabación de conversación sobre la portabilidad mediante la verificación del consentimiento por tercero. TME no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas sobre contratación telefónica. Más concretamente, no consta justificación documental ni cinta de grabación o cualquier otro soporte que justifique la celebración del contrato, y tampoco hay constancia del ulterior envío y recepción por la destinataria de la documentación correspondiente al mencionado contrato, y en el albarán figura una firma disimilar y el DNI precumplimentado, no manuscrito por el firmante. La denunciada carecía del citado consentimiento para la disposición y facturación por las líneas de teléfono, y, por ello, la denunciada ha infringido el artículo 6.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Por todo lo que antecede, ha quedado acreditado que TME ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
2. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento. IV El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
4. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros “ASNEF” y “BADEXCUG” De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados), prueba concluyente de ello, fue la posterior factura de rectificación de la que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de morosidad. Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible a la denunciante habida cuenta de que no se acredita el consentimiento en la contratación, cuanto mas se puede imputar a ella la deuda. Siendo TME la responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. Conforme a lo expuesto, la denunciada no se ha limitado a transmitir la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). V El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros “Badexcug” y ASNEF los datos personales de una persona de la que se ha acreditado que la deuda no podía ser cierta y por lo tanto ni veraz ni exigible. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para la afectada. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. VI El artículo 44.3.
6. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VII El artículo 45 de la LOPD, siguiente: establece, en sus apartados 1 a 2, 4 y 5, lo “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita se aplique el artículo 45.5 de la LOPD por no existir culpabilidad, no existe intencionalidad, no se causaron perjuicios al denunciante, no obteniendo beneficios y la situación se solucionó antes de pedir información a la denunciada. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
22. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el presente procedimiento se acredita que se suspendieron las líneas por patrón sospechoso de fraude el 12/01/2012, no se abonó factura alguna, se constataba ya en los sistemas de TME que no se disponía de contrato asociado a las líneas, y que “se considera como suplantación de identidad”. Pese a ello, se ceden los datos el 8 y 9/05/2012 a los ficheros de solvencia, y además, ante el ejercicio de derecho de cancelación de la denunciante en diciembre de 2012, se responda internamente por TME al responsable del fichero que “debe cursar denuncia si se trata de usurpación”, cuando ya figuraban previamente suficientes elementos que denotaban que se trataba de un posible fraude, por lo que ad cautelam debió de paralizar cualquier alta en dichos ficheros y subsidiariamente dar de baja los datos cautelarmente ante la petición de cancelación. Respecto que la denunciante no se puso en contacto con la denunciada hasta la formulación de la reclamación en los Servicios de Consumo, ello no es cierto, pues solicitó sendos ejercicios de cancelación a través de los responsables de ficheros que trasladaron la documentación que esta presentó. Además, la denunciada respondió internamente al responsable del fichero “debe formular denuncia al ser una usurpación”, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 cuando precisamente en sus anotaciones de sus sistemas internos, ya figuraban las líneas catalogadas como fraude. Las alegaciones realizadas, no justifican la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Telefónica Móviles España, S.A. tiene un capital suscrito y desembolsado de 423.343.198 € según consta en el registro Mercantil; En las cuentas anuales de Telefónica SA de 2010 sobre Telefónica Móviles España SA consta un resultado de explotación de 2514 millones de €, y un resultado del ejercicio de 1980 millones de €. En el informe anual de 2011 de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, se recoge que Movistar tuvo unos ingresos totales en el sector de: 8.978,63 millones de Euros en 2009 8.575,65 millones de Euros en 2010 7.725,38 millones de Euros en 2011 La entidad infractora es un operador que ocupa unos de los primeros puestos del país por razón de cuota de mercado. Además, la entidad denunciada trata habitualmente datos de abonados, es una profesional que precisa de su manejo y a los que se presume un conocimiento teórico y práctico de la normativa que aplican. La Audiencia Nacional, en varias sentencias, entre otras las de fechas 14/02/ y 20/09/2002 y 13/04/2005, exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma Por todo ello, procede imponer, dos multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de las infracciones la profesionalidad de la entidad denunciada, el volumen de negocio y que los datos se cedieron por dos operaciones a dos ficheros, cuando ya se había catalogado el alta como posible fraude, y luego sin atender el derecho de cancelación ejercitado, se imponen dos multas de 50.000 €. cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
23. b)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
24. c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es