PS-00684-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00684/2014 RESOLUCIÓN: R/00801/2015 En el procedimiento sancionador PS/00684/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. , vista la denuncia presentada por Don C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4 de agosto de 2014, se registra de entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don C.C.C., el cual fue subsanado mediante escrito registrado de entrada con fecha 18 de septiembre de 2014, dando cuenta del envío por parte de ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., (en lo sucesivo MIRÓ), de mensajes cortos de texto no autorizados de tipo publicitarios en su número de teléfono móvil con posterioridad a la confirmación por parte de dicha entidad de la cancelación de sus datos. Junto a dichos escritos el denunciante aporta documentación relativa a las fechas de solicitud de cancelación de sus datos, respuestas a las mismas de MIRO y captura de seis SMS denunciados. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes extremos a través de la documentación aportada: 2.1 De la documentación aportada por el denunciante se desprende: - Con fecha 5 de julio de 2013 el denunciante solicitó desde la cuenta B.B.B. a la dirección de correo electrónico D.D.D. el cese de los SMS no solicitados que recibía en su teléfono móvil F.F.F.. Esta solicitud fue contestada con fecha 8 de julio de 2013 a su cuenta de correo desde la dirección A.A.A. indicando que “procedemos a dar de baja sus datos personales para que no reciba más mensajes publicitarios de nuestros Establecimientos” Con fecha 27 de junio de 2014 el denunciante solicitó desde la cuenta B.B.B. a la dirección de correo electrónico D.D.D. la cancelación de sus datos en la totalidad de los ficheros de MIRO para no volver a recibir SMS publicitarios en su teléfono móvil, cuyo número indica. Esta solicitud fue contestada con fecha 30 de junio de 2014 desde la cuenta ....@ D.D.D. del Servicio de Atención al Cliente de MIRÓ indicado que “procedemos a dar de baja sus datos personales para que no reciba más mensajes publicitarios de nuestros Establecimientos que ha recibido en el móvil con número F.F.F..” - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid El denunciante ha aportado impresión de captura de seis SMS recibidos con fechas 1 de marzo, 10 de mayo, 4 y 11 de julio y 5 de septiembre de 2013 y 27 de junio de 2014, en su número de teléfono F.F.F. en los que se promocionan ofertas y productos www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 comercializados en las tiendas MIRO. - Todos los mensajes presentados incluyen un enlace al sitio web www. D.D.D., en cuya Política de Privacidad consta que el correo electrónico D.D.D. está habilitado para poder solicitar, entre otros, el ejercicio de los derechos de cancelación y oposición al uso de sus datos a los usuarios o clientes del citado portal. - Los SMS correspondientes al año 2013 estaban prescritos en el momento de la formulación de la denuncia de fecha 4 de agosto de 2014. - El SMS recibido por el denunciante en su número de teléfono móvil el día 27 de junio de 2014 tenía el siguiente texto: “15 DÍAS TODO A COSTE. SOLO HASTA EL 9 DE JULIO. ELECTRODOMÉSTICOS, TABLETS, ORDENADORES, TELEFONÍA.. CC Las Tiendas de Puertollano.www. D.D.D.. 27/06 14:23”. 2.2 Con fecha 28 de noviembre de 2014 se verifica en el sitio web www. G.G.G. que la mercantil ESTABLIMENTS MIRO, S.L., figura como titular del dominio D.D.D.. 2.3 Con fecha 2 de diciembre de 2014 se comprueba que la mercantil ESTABLIMENTS MIRO, S.L., inscribió en la Agencia Española de Protección de Datos el fichero “CLIENTS”, cuya finalidad es la de control de gestión interna de un negocio de venta de electrodomésticos, del que figura como titular. TERCERO: Con fecha 9 de diciembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., presentó alegaciones en las que señaló que el teléfono móvil del denunciante esta dado de baja y no va a recibir ningún tipo de mensaje publicitario de esa entidad. Dado que ya se ha solucionado la problemática con el número de teléfono del denunciante, solicitan que se archive el procedimiento sancionador. QUINTO: En fecha 13 de enero de 2015 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don C.C.C. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05533/2014, y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00552/2014 presentadas por ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., así como la documentación que a ellas acompaña. Se solicitó a ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., contestación siguiente información y documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid y/o remisión de la Origen del dato del teléfono móvil del denunciante, con indicación de si éste tenía la condición de cliente de esa entidad. Acreditación de la obtención por esa entidad de consentimiento previo y www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 - expreso del denunciante para remitirle mensajes cortos de texto de tipo publicitario. Fecha de la baja del número de teléfono móvil del denunciante en los sistemas informáticos de esa entidad. Causa por la que a pesar de haberse confirmado en distintas fechas por esa sociedad al denunciante la baja de sus datos personales éste continuaba recibiendo SMS comerciales. Indicación de si definitivamente se ha incluido la dirección de correo electrónico ....@ D.D.D. en los SMS como procedimiento de oposición a la recepción de los mismos. Se le indicaba que los extremos contestados deberán ser acreditados mediante cualquier medio de prueba válido en derecho. SEXTO: En fecha 3 de febrero de 2015, ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L., presentó la contestación a las pruebas solicitadas, alegando que el teléfono debió obtenerse “porque en algún momento el cliente realizó una compra dejando sus datos a la hora de hacer la factura de compra y se queda registrado” en la base de datos. No hay constancia de que en el momento de la facturación el cliente se negara a recibir mensajes publicitarios. La baja del número de móvil del denunciante tiene fecha de 1 de julio de 2014; no habiéndose procedido antes a ello debido a un cambio estructural y personal de sus departamentos que provocó que la solicitud se traspapelase, por lo que no existió ningún tipo de intencionalidad. SEPTIMO: Con fecha 6 de marzo de 2015 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. con multa de 1.000 € (Mil euros), por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
2. d)de dicha norma, conforme con lo establecido en el artículo 39.1.
3. c)de la citada LSSI. OCTAVO: Con fecha 25 de marzo de 2015 ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución solicitando el archivo del procedimiento con fundamento en las siguientes consideraciones: - El teléfono no se dio de baja antes debido a un cambio estructural y personal en sus departamentos, quedando traspapelada la solicitud. No se trata de una conducta intencionada. - Teniendo en cuenta que se ha actuado de buena fe y se han adoptado las medidas de corrección necesarias, se solicita se rebaje la sanción propuesta en aplicación del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131.31 de la Ley 30/1992, en especial los criterios de inexistencia de intencionalidad y falta de reincidencia en la infracción administrativa, así como de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre Disciplina de Mercado y Defensa de Consumidores y Usuarios. - Se indica que se está dispuesto a ofrecer la dirección de correo electrónico ....@ D.D.D. para poder tramitar futuras reclamaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 28 de noviembre de 2014 se verifica en el sitio web www. G.G.G. que la mercantil ESTABLIMENTS MIRO, S.L., figura como titular del dominio D.D.D.. (Folios 23-28) SEGUNDO: Con fecha 5 de julio de 2013, el denunciante solicitó desde la cuenta B.B.B. a la dirección de correo electrónico D.D.D. el cese de los SMS no solicitados que recibía en su teléfono móvil F.F.F.. Esta solicitud fue contestada con fecha 8 de julio de 2013 a su cuenta de correo desde la dirección A.A.A. indicando que “procedemos a dar de baja sus datos personales para que no reciba más mensajes publicitarios de nuestros Establecimientos”. (Folios 6 y 7) TERCERO: Con fecha 27 de junio de 2014 el denunciante solicitó desde la cuenta B.B.B. a la dirección de correo electrónico D.D.D. la cancelación de sus datos en la totalidad de los ficheros de MIRO para no volver a recibir SMS publicitarios en su teléfono móvil, cuyo número indica. Esta solicitud fue contestada con fecha 30 de junio de 2014 desde la cuenta ....@ D.D.D. del Servicio de Atención al Cliente de MIRÓ indicado que “procedemos a dar de baja sus datos personales para que no reciba más mensajes publicitarios de nuestros Establecimientos que ha recibido en el móvil con número F.F.F..” (Folios 3-5) CUARTO: El denunciante ha aportado impresión de captura de seis SMS recibidos con fechas 1 de marzo, 10 de mayo, 4 y 11 de julio y 5 de septiembre de 2013 y 27 de junio de 2014, en su número de teléfono F.F.F. en los que se promocionan ofertas y productos comercializados en las tiendas MIRO. (Folios 20-22) Todos los mensajes presentados incluyen un enlace al sitio web www. D.D.D., en cuya Política de Privacidad se incluye el correo electrónico D.D.D. como medio de oposición al uso de los datos personales. QUINTO: Los SMS correspondientes al año 2013 estaban prescritos en el momento de la formulación de la denuncia con fecha 4 de agosto de 2014. SEXTO: El SMS recibido por el denunciante en su número de teléfono móvil el día 27 de junio de 2014, que es el único envío de los denunciados no prescrito, tenía el siguiente texto: “15 DÍAS TODO A COSTE. SOLO HASTA EL 9 DE JULIO. ELECTRODOMÉSTICOS, TABLETS, ORDENADORES, TELEFONÍA. CC Las Tiendas de Puertollano.www. D.D.D.. 27/06 14:23”. (Folio 22) SÉPTIMO: ESTABLIMENTS MIRO, S.L. ha manifestado que dio de baja en sus sistemas el número de teléfono móvil del denunciante con fecha 01/07/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” V En el presente supuesto, ha quedado acreditado que ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. tras confirmar al denunciante con fecha 08/07/2013, vía correo electrónico, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 había dado curso al derecho de cancelación para no utilizar sus datos con fines de publicidad, procedió a enviarle un SMS comercial el día 27 de junio de 2014 a su número de teléfono móvil F.F.F.. Por lo tanto, cuando ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. envió el citado SMS publicitario ya no contaba con el consentimiento previo y expreso del destinatario del msimo, toda vez que se remitió no sólo con posterioridad a que el denunciante hubiera manifestado su oposición a la recepción de envíos publicitarios, sino después de confirmarle la cancelación de sus datos a tales efectos. Por ello, la remisión del reseñado SMS incumplía la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de un envío publicitario no consentido por su destinatario, quien había manifestado con anterioridad a la recepción de dicho envío su voluntad de no continuar recibiendo publicidad, tratándose de una circunstancia perfectamente conocida por dicha entidad. No obstante lo cual, no procedieron a dar de baja definitiva los datos del afectado hasta después de recibir una nueva solicitud de cancelación de datos del denunciante de fecha 27 de junio de 2014. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en su apartado 4 de la LSSI, se consideran infracciones leves las siguientes: “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
15. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío no consentido de una única comunicación comercial VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
16. a)La existencia de intencionalidad.
17. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
18. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
19. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
20. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
21. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
22. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante la falta de diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por SMS. En este sentido debe tenerse en cuenta que el envío se ha producido con posterioridad a que el denunciante hubiese recibido con fecha 08/07/2013 confirmación de su solicitud de cancelación de datos de fecha 05/07/2013 para no recibir SMS publicitarios en su número de teléfono. Lo anterior, pone de manifiesto que resulta de aplicación lo previsto en el art. 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJPAC, al haberse producido una falta de diligencia por parte de ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. por no comprobar que la cancelación de los datos se había llevado a cabo realmente cuando se confirmó la misma por primera vez con fecha 08/07/2013, lo que hubiera evitado que el denunciante tuviese que reiterar dicha solicitud con fecha 27 de junio de 2014 al continuar recibiendo publicidad en su línea de teléfono. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”, por lo que no puede obviarse que , como empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares y, a mayor abundamiento, conocedora del funcionamiento de los Servicios de la Sociedad de la Información al venir desarrollando desde hace años su actividad comercial en Internet, debe ser especialmente rigurosa en cumplir las normas recogidas en la LSSI. Además, frente al alegato relativo a que no ha existido intencionalidad en su conducta debe señalarse que en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 27 de mayo de 2010, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1º rec. 421/2010, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 señalaba que: “El argumento de la buena fe es claramente insuficiente sobre todo en un caso como el presente en que se trata de una gran empresa que maneja multitud de datos y que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de los tratamientos efectuados. La inexistencia de dolo, tan escuetamente planteada en el escrito de contestación a la demanda, no puede ser suficiente para justificar la estimación de la demanda pues procede aplicar lo dicho por el artículo 130 de la Ley 30/92 según el cual: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia". Así, el hecho de que se haya dado de baja definitiva el número de móvil de denunciante en sus ficheros responde al cumplimiento de una obligación que le incumbe a esa empresa frente a la negativa del denunciante a que se utilicen sus datos con fines publicitarios. De acuerdo con las consideraciones efectuadas, se concluye que, en este supuesto, la falta de intencionalidad o reincidencia alegadas no pueden valorarse como criterios para rebajar la cuantía de la sanción propuesta. No obstante lo cual, si se valoran como circunstancias atenuantes la falta de constancia de que la remisión del SMS no autorizado haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente del mismo. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. en la comisión de la infracción imputada, se estima que procede imponer una sanción de 1.000 € como adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la LRJPAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. , por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
23. d)de la LSSI, una multa de 1.000 € (Mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
24. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ESTABLIMENTS MIRÓ, S.L. , y a Don C.C.C. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es