PS-00685-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00685/2015 RESOLUCIÓN: R/00741/2016 En el procedimiento sancionador PS/00685/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20 de enero de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito presentado por D. C.C.C., con DNI. D.D.D. (en adelante el denunciante) en la que venía a manifestar que ONO (por VODAFONE ONO, S.A.U. y en adelante entidad denunciada o indistintamente ONO) había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía, TV e internet sin su consentimiento, dado que no había contratado nada con dicha entidad. Manifestaba al respecto: Que el día 10 de diciembre de 2014 recibió una llamada de un despacho de abogados de Barcelona en representación de ONO reclamándole una deuda por servicios instalados en la dirección c/ A.A.A.. Les comunicó que no había contratado con dicha operadora, que no había residido en dicha dirección y que la cuenta corriente no le pertenecía. Que contactó con ONO para aclarar la situación y le comunicaron que existía una deuda de 596,65 €, a su nombre y con su NIF; que dicha cantidad se correspondía con servicios del número de línea E.E.E. y número de contrato: ***CONTRATO.1. La fecha de alta del servicio fue el 15 de diciembre de 2013 y el día 4 de febrero de 2014 se dio de baja con la consiguiente penalización. Para acreditar estos hechos aportaba, entre otra, la siguiente documentación:  Reclamación presentada ante el Servicio de Consumo del Gobierno de La Rioja (OMIC) y denuncia presentada ante la Guardia Civil por estos hechos, ambas con fecha de 15 de diciembre de 2014.  Sendas respuestas dadas por el Servicio al Cliente de ONO (como TENARIA, S.A.) a la reclamación del denunciante, a través de la OMIC, de fecha 19 de diciembre de 2014 y 13 de enero de 2015, en las que le informaron de lo siguiente: el denunciante contrató vía telefónica, el día 10 de diciembre de 2013, el servicio ONO que se instaló el 11 de diciembre de 2013 y se suspendieron por no pago el 4 de febrero de 2014, se adjuntaron las facturas emitidas con un saldo resultante de 596,65 €. Si bien, se habían desvinculado los datos personales del reclamante de las deudas pendientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 tras la recepción de la denuncia.  Facturas emitidas por Cableuropa, S.A.U. (ONO), en la actualidad VODAFONE ONO, S.A.U., a nombre del denunciante, constando su NIF, con domicilio en c/ A.A.A., por el número E.E.E., de fecha diciembre de 2013, enero y febrero de 2014, siendo realizados ajustes en mayo y junio de 2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02206/2015 se detalla lo siguiente: 1. <<CON RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DEL DENUNCIANTE EN EL FICHERO ASNEF: Los datos del denunciante, con fecha de 19 de junio 2015, se encuentran incluidos en el fichero denominado “ASNEF” (Datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias), cuyo responsable es la entidad ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L., por diversas incidencias pero ninguna informada por las compañías VODAFONE y/o ONO, según se detalla en el documento nº 1. También, figuran que han sido dadas de baja varias incidencias a nombre del denunciante pero ninguna de ellas informadas por las compañías VODAFONE y/o ONO, según se detalla en el documento nº 4. 2. CON RESPECTO A LA OPERADORA VODAFONE ONO, S.A.: Dicha compañía ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 24 de junio y de 4 de noviembre de 2015, en relación con los servicios contratados por el denunciante lo siguiente:  Los datos del denunciante en relación con la línea E.E.E. se encontraban bloqueados, por lo que ha sido necesario proceder al desbloqueo, para dar respuesta al requerimiento de la AEPD.  Se contrataron a nombre y NIF del denunciante servicios E.E.E., para el sector empresa, el día 10 de diciembre de 2013, el servicio de oficina ONO y televisión, que fueron instalados en el domicilio sito en la calle B.B.B., el día 11 de diciembre. La suspensión del servicio fue realizada el 4 de febrero por impago, según consta en las impresiones de pantalla aportadas.  Todas las facturas emitidas tenían consumo y se encuentran anuladas mediante factura rectificativa de fecha enero de 2015, por importe de 596,66€, en el momento que recibieron la reclamación del denunciante, a través de la OMIC, cuya documentación aportan.  Los datos del denunciante no han sido incluidos en ficheros de solvencia a instancias de la operadora Vodafone Ono.  La contratación se realizó telefónicamente pero no han localizado grabación de la misma ni contrato firmado por el cliente, si bien aportan Documento de verificación de instalación, de fecha 11 de diciembre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2013, suscrito por el cliente y NIF distinto del denunciante.  Por otra parte, el denunciante ha contratado el servicio telefonía fija e internet, con fecha de alta el 6 de mayo de 2015, que se encuentra activo en la actualidad>>. TERCERO: En fecha 9 de diciembre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ONO, S.A.U. por la posible infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 11 de enero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ONO, S.A.U., por el que se reconocía la responsabilidad en los hechos. No obstante, como cuestión preliminar, se alegaba la prescripción de la infracción imputada. QUINTO: En fecha 18 de enero de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02206/2015), consistente en el escrito de denuncia e informes de VODAFONE ONO, S.A.U., del fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 16 de noviembre de 2015; así como las alegaciones de VODAFONE ONO, S.A.U. de fecha 4 de enero de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 20 de enero de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito presentado por D. C.C.C. en el que comunicaba una nueva dirección de contacto, por cambio de domicilio. SÉPTIMO: Al haber reconocido VODAFONE ONO, S.A.U. los hechos que se le imputan y su responsabilidad al respecto, se procedió a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 20 de enero de 2015 D. C.C.C., con DNI. D.D.D., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que ONO, por VODAFONE ONO, S.A.U., había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 de telefonía, TV e internet sin su consentimiento, dado que no había contratado nada con dicha entidad. SEGUNDO: Que manifestó igualmente que el día 10 de diciembre de 2014 recibió una llamada de un despacho de abogados de Barcelona en representación de ONO reclamándole una deuda por servicios instalados en la dirección c/ A.A.A.. Les comunicó que no había contratado con dicha operadora, que no había residido en dicha dirección y que la cuenta corriente no le pertenecía. Que contactó con ONO para aclarar la situación y le comunicaron que existía una deuda de 596,65 €, a su nombre y con su NIF; que dicha cantidad se correspondía con servicios del número de línea E.E.E. y número de contrato: ***CONTRATO.1. La fecha de alta del servicio fue el 15 de diciembre de 2013 y el día 4 de febrero de 2014 se dio de baja con la consiguiente penalización. TERCERO: Que por este motivo el denunciante presentó reclamación ante el Servicio de Consumo del Gobierno de La Rioja (OMIC) y denuncia presentada ante la Guardia Civil, ambas con fecha de 15 de diciembre de 2014. CUARTO: Que por sendas respuestas dadas por el Servicio al Cliente de ONO, como TENARIA, S.A., a la reclamación del denunciante, a través de la OMIC, de fecha 19 de diciembre de 2014 y 13 de enero de 2015, se informó de lo siguiente: el denunciante contrató vía telefónica, el día 10 de diciembre de 2013, el servicio ONO que se instaló el 11 de diciembre de 2013 y se suspendieron por no pago el 4 de febrero de 2014, se adjuntaron las facturas emitidas con un saldo resultante de 596,65 €. Si bien, se habían desvinculado los datos personales del reclamante de las deudas pendientes tras la recepción de la denuncia. QUINTO: Que VODAFONE ONO, S.A.U. registró los datos personales de D. C.C.C. servicios del número de línea E.E.E. y número de contrato: ***CONTRATO.1. La fecha de alta del servicio fue el 15 de diciembre de 2013 y el día 4 de febrero de 2014 se dio de baja, con emisión de las facturas por Cableuropa, S.A.U. (ONO), a nombre del denunciante, constando su NIF, con domicilio en c/ A.A.A., de fecha diciembre de 2013, enero y febrero de 2014, siendo realizados ajustes en mayo y junio de 2014. SEXTO: Que VODAFONE ONO, S.A.U. no ha aportado documentación a esta Agencia que acredite el consentimiento de D. C.C.C. para el tratamiento de sus datos personales detallado en los puntos anteriores, en concreto, en relación con la linea telefónica número E.E.E.. SÉPTIMO: Que VODAFONE ONO, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía voluntariamente su responsabilidad en los hechos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Por lo que respecta a la alegación hecha por VODAFONE ONO, S.A.U. sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dado que la infracción imputada a dicha entidad es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. Así, respecto de la infracción imputada a VODAFONE ONO, S.A.U., el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse, cuanto menos cuando se produjo la baja del servicio que originó la facturación. Y los datos personales del denunciante fueron tratados por dicha entidad al menos hasta el 13 de enero de 2015 (folio 16); dado que, por respuesta dada por el Servicio al Cliente de ONO a la reclamación del denunciante, a través de la OMIC, de esa fecha de 13 de enero de 2015, se informó que se habían desvinculado los datos personales del reclamante de las deudas pendientes tras la recepción de la denuncia y se procedería “en breve” a la “cancelación mediante bloqueo” de los datos relativos a D. C.C.C. contenidos en sus ficheros (folio 16). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 La infracción imputada tendría como fecha de prescripción el 13 de enero de 2017, y por tanto, ésta no habría prescrito, pues, el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 15 de diciembre de 2015 (folio 130). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. IV El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE ONO, S.A.U. en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telefonía no contratados por él), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. Recordemos que en el presente caso con fecha 20 de enero de 2015 D. C.C.C., con DNI. D.D.D., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que ONO, por VODAFONE ONO, S.A.U., había tratado sus datos personales en relación con la contratación de servicios de telefonía, TV e internet sin su consentimiento, dado que no había contratado nada con dicha entidad; manifestando igualmente que el día 10 de diciembre de 2014 recibió una llamada de un despacho de abogados de Barcelona en representación de ONO reclamándole una deuda por servicios instalados en la dirección c/ A.A.A.. Les comunicó que no había contratado con dicha operadora, que no había residido en dicha dirección y que la cuenta corriente no le pertenecía. Y por ello contactó con ONO para aclarar la situación y le comunicaron que existía una deuda de 596,65 €, a su nombre y con su NIF; que dicha cantidad se correspondía con servicios del número de línea E.E.E. y número de contrato: ***CONTRATO.1. La fecha de alta del servicio fue el 15 de diciembre de 2013 y el día 4 de febrero de 2014 se dio de baja con la consiguiente penalización. Por este motivo el denunciante presentó reclamación ante el Servicio de Consumo del Gobierno de La Rioja (OMIC) y denuncia presentada ante la Guardia Civil, ambas con fecha de 15 de diciembre de 2014. En consecuencia, por sendas respuestas dadas por el Servicio al Cliente de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 ONO, como TENARIA, S.A., a la reclamación del denunciante, a través de la OMIC, de fecha 19 de diciembre de 2014 y 13 de enero de 2015, se informó de lo siguiente: el denunciante contrató vía telefónica, el día 10 de diciembre de 2013, el servicio ONO que se instaló el 11 de diciembre de 2013 y se suspendieron por no pago el 4 de febrero de 2014, se adjuntaron las facturas emitidas con un saldo resultante de 596,65 €. Si bien, se habían desvinculado los datos personales del reclamante de las deudas pendientes tras la recepción de la denuncia. Recordemos también que, como consta acreditado en el expediente, VODAFONE ONO, S.A.U. registró los datos personales de D. C.C.C. servicios del número de línea E.E.E. y número de contrato: ***CONTRATO.1. La fecha de alta del servicio fue el 15 de diciembre de 2013 y el día 4 de febrero de 2014 se dio de baja, con emisión de las facturas por Cableuropa, S.A.U. (ONO), a nombre del denunciante, constando su NIF, con domicilio en c/ A.A.A., de fecha diciembre de 2013, enero y febrero de 2014, siendo realizados ajustes en mayo y junio de 2014. Por otro lado, VODAFONE ONO, S.A.U. no ha aportado documentación a esta Agencia que acredite el consentimiento de D. C.C.C. para el tratamiento de sus datos personales detallado en los puntos anteriores, en concreto, en relación con la linea telefónica número E.E.E.. En cualquier caso, VODAFONE ONO, S.A.U. manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía voluntariamente su responsabilidad en los hechos. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE ONO, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. V El artículo 44.3.
3. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ONO, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
4. b)de dicha norma. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad.
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso concreto, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), al reconocer la responsabilidad en los hechos la entidad imputada en las alegaciones formuladas al Acuerdo de inicio. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado d), al reconocer la responsabilidad en los hechos, procede imponer una multa de 20.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
20. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es