PS-00686-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00686/2014 RESOLUCIÓN: R/00760/2015 En el procedimiento sancionador PS/00686/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a los dos imputados cuya identificación figura relacionados en los Anexos I y II, vista la denuncia presentada por Doña B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 8 de julio de 2014, ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), escrito remitido por Doña B.B.B. (en adelante denunciante), en el que manifiesta que desde que cumplimentó un formulario en la página web <www. H.H.H.>, a mediados de junio, recibe todos los días SMS en su teléfono P.P.P. para gestionar un crédito preconcedido, que no ha solicitado. Añade que solicitó que eliminaran sus datos pero le contestan que es otra empresa que se hace pasar por ellos y que su gabinete jurídico está investigando dichas circunstancias. Aporta con el escrito de denuncia “cuatro” capturas de pantalla de un terminal en las que se refleja el siguiente contenido:  SMS de 23 de junio 13:06: remitente O.O.O.: Publi: tienes PRECOCEDIDO un Microcredito Garantizado hasta 6000 EUROS! para lo que tú quieras. NO IMPORTA RAI o ASNEF! LLAMAME ahora al 807*****1.  SMS de 25 de junio 20:27: remitente Q.Q.Q.: Tu GESTOR requiere tu ATENCION para poder terminar/conceder tu solicitud de CREDITO PRECOCEDIDO llámanos en horario de oficina al 807*****2.  SMS de 30 de junio 20:08: remitente R.R.R.: ME LLAMASTE POR LO DEL CREDITO PRECONCEDIDO, NECESITO VOLVER A HABLAR CONTIGO PARA TERMINAR TU EXPEDIENTE Y LA CONCESION LLAMAME AHORA AL ahora al 807*****2.  SMS de 1 de julio 23:32: remitente S.S.S.: Publi: ruego de pongan en contacto con nosotros para entregarle su Microcrédito Garantizado hasta 6000 € llama 807*****2 no importa rai o asnef. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas se realizan una serie de gestiones a raíz de las cuales los Servicios de Inspección de esta Agencia tienen conocimiento de los siguientes extremos: 1 En relación con el número receptor de los mensajes denunciados la compañía Vodafone España, S.A.U., con fecha de 5 de noviembre de 2014, confirma los siguientes extremos:  La denunciante es titular de la línea P.P.P. desde diciembre de 2010 y sigue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 activa en la actualidad.  El nº de línea P.P.P. recibió los siguientes SMS: 23 de junio sobre las 13 h: remitente O.O.O.. 25 de junio sobre las 20h: remitente Q.Q.Q.. 30 de junio sobre las 20h: remitente R.R.R.. 1 de julio sobre las 23h: remitente S.S.S.. No recibió más SMS entre junio y julio de 2014 de los citados números emisores. 2 Con respecto a las líneas emisoras de los SMS recibidos con fechas 25 y 30 de junio de 2014 se han verificado los siguientes aspectos:  En la página web de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) <www.cmt.es> con fecha 21 de octubre de 2014 se verifica que el operador propietario de dichas líneas es la compañía Vodafone España, S.A.U.  Con fecha 21 de octubre de 2014 se realizan diversas llamadas a las mencionadas líneas remitentes que son atendidas por una alocución que comunica lo siguiente: le atiende el contestador de Vodafone del (…) deje su mensaje después de oír la señal. El inspector actuante deja un mensaje indicando que tiene un mensaje relacionado con un crédito y que por favor le llamen.  La información relativa a los datos correspondientes a los titulares de las líneas de telefonía móvil números Q.Q.Q. y R.R.R., remitentes de los envíos de fechas 25 y 30 de junio de 2014, y a dichos servicios, aparece contenida en la documentación anexa que se remitió junto a la notificación del acuerdo de inicio. 3 Con respecto a las líneas que constan en los mensajes SMS 807*****2 y 807*****1 con objeto de que se ponga en contacto con las mismas el receptor de los mensajes, se ha comprobado lo siguiente:  Con fecha 14 de octubre de 2014 se localiza información en internet de los números de línea 807*****2 y 807*****1 con comentarios y denuncias de diversas personas que manifiestan que han recibido mensajes SMS indicando que les han concedido un crédito y que llamen a dichos números. Que han realizado llamadas y que les hacen diversas preguntas para alargar la conversación a los efectos de incrementar su coste.  Con fecha 3 de octubre de 2014 se verifica que en el Boletín Oficial del Estado, de fecha 13 de septiembre de 2014, se publica un Anuncio de la Comisión de Supervisión de Servicios de Tarificación Adicional, sobre notificación del trámite de audiencia a los interesados en expediente iniciado ante la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación, entre los que se encuentran:  Ref. cssta_00131/14. Teléfono denunciado: 807*****2. Prestador del servicio de tarificación adicional: TEKOA CANAL TV, S.L., Domicilio: Madrid.  Ref. cssta_00130/14. Teléfono denunciado: 807*****1. Prestador del servicio de tarificación adicional: TEKOA CANAL TV, S.L., Domicilio: Madrid.  Se han realizado diversas llamadas con fecha 21 de octubre de 2014 a los números 807*****2 y 807*****1 que son atendidas por una alocución que comunica lo siguiente: ONO le informa de que actualmente no existe ninguna línea en servicio con esta numeración. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 4 5 6  La compañía CABLEUROPA, S.A.U. ha comunicado el día 11 de noviembre de 2014 que exclusivamente facilita el soporte de red de los nº 807*****2 y 807*****1 al operador Aplicacions de Servei Monsan, S.L. y que se activaron el 29 de enero de 2013 y están desconectados desde el 13 de agosto de 2014. El operador del servicio de red de tarificación adicional Aplicacions de Servei Monsan, S.L. ha informado a la AEPD que, desde el día 13 de agosto de 2014, no existe relación comercial con el prestador de servicios de tarificación adicional Tekoa Canal TV, S.L. Se aporta factura de abril de 2014 en la que consta una relación de “32” números de líneas con prefijos 905, 806 y 807, entre otras, nº 807*****2 y 807*****1. La Inspección de Datos, con fecha de 16 de octubre de 2014, se ha personado en el domicilio social de TEKOA CANAL TV, S.L., situado en la calle D.D.D. de GETAFE (Madrid), que consta en el Registro Mercantil, y en domicilio de la calle A.A.A.. de Madrid que consta en el contrato suscrito por dicha compañía con el operador Aplicacions de Servei Monsan, S.L., comprobando que no consta ninguna referencia a la citada empresa ni en los buzones ni en el portero automático. En el primer domicilio se mantiene una conversación con el propietario de la vivienda que no tiene ninguna relación con la empresa y en el segundo domicilio no se obtiene respuesta. La denunciante ha comunicado a la AEPD, el día 3 de noviembre de 2014, en respuesta al requerimiento de diversa información y documentación lo siguiente:  Que solicitó la cancelación de sus datos personales el día 19 de junio de 2014 mediante correo electrónico ante Coordinadora Financiera e Hipotecaria, S.L.U. (INFOMOROSOS), confirmando vía e-mail el 26 de junio de 2014 que habían procedido al bloqueo/cancelación de sus datos en sus registros.  La denunciante adjunta una serie de SMS publicitarios recibidos con posterioridad a su solicitud de cancelación, en concreto entre el 26 de junio y el 29 de octubre de 2014, y emitidos desde números de línea aleatorios, en los que le comunican la concesión de un crédito y dirigen las llamadas de información a números de tarificación adicional (807*****3, 807*****4 y 807*****2). Respecto de estos SMS se continúan realizando actuaciones previas de inspección. TERCERO: Con fecha 9 de diciembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a los dos imputados cuya identificación figura relacionados en los Anexos I y II, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: En fecha de 15 de diciembre de 2014 (a las 11:20 h), se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en la dirección del imputado 2, siendo devuelto con la leyenda “Dirección incorrecta” • En fecha de 19 de enero de 2015 el Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E núm. 16; Sec. V-B Pág. 1815. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 • En fecha 09/02/2015 tuvo entrada en esta Agencia una diligencia del Ayuntamiento de Madrid en el que se hace constar que el citado Acuerdo de Inicio estuvo expuesto en el tablón de anuncios desde el día 15 al 31 de enero de 2015 En fecha de 17 de diciembre de 2014 (a las 17 h), se intentó a través de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la notificación del citado Acuerdo de Iniciación, en la dirección del imputado 1, siendo devuelto con la leyenda “Desconocido/a” • En fecha de 24 de enero de 2015 el Acuerdo de Inicio se publicó en el B.O.E núm. 21; Sec. V-B Pág. 2933. • En fecha 09/02/2015 tuvo entrada en esta Agencia una diligencia del Ayuntamiento de Zaragoza en el que se hace constar que el citado Acuerdo de Inicio estuvo expuesto en el tablón de anuncios entre los día 26 de enero y 12 de febrero de 2015. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 8 de julio de 2014, tiene entrada en este Centro denuncia formulada por Doña B.B.B., denunciando que desde que cumplimentó un formulario en la página web <www. H.H.H.>, a mediados de junio, todos los días recibe desde distintas líneas SMS en su teléfono P.P.P. para gestionar un crédito preconcedido, que no ha solicitado. Añade que solicitó a G.G.G. que eliminaran sus datos, pero le contestaron que otra empresa se hace pasar por ellos y que desde su gabinete jurídico se están investigando dichas circunstancias. SEGUNDO: La denunciante aportó “cuatro” capturas de pantalla de un terminal, dos de las cuales reflejan el siguiente contenido:  SMS de 25 de junio 20:27: remitente Q.Q.Q.: Tu GESTOR requiere tu ATENCION para poder terminar/conceder tu solicitud de CREDITO PRECOCEDIDO llámanos en horario de oficina al 807*****2.  SMS de 30 de junio 20:08: remitente R.R.R.: ME LLAMASTE POR LO DEL CREDITO PRECONCEDIDO, NECESITO VOLVER A HABLAR CONTIGO PARA TERMINAR TU EXPEDIENTE Y LA CONCESION LLAMAME AHORA AL ahora al 807*****2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 TERCERO: La denunciante ha comunicado lo siguiente que solicitó la cancelación de sus datos personales, el día 19 de junio de 2014, mediante correo electrónico ante Coordinadora Financiera e Hipotecaria, S.L.U. (INFOMOROSOS), quien confirmó, vía e-mail el 26 de junio de 2014, que habían procedido al bloqueo/cancelación de sus datos en sus registros. CUARTO: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha informado que la denunciante es titular de la línea P.P.P. desde diciembre de 2010, confirmando que recibió, entre otros, los siguientes SMS: - SMS de 25 de junio sobre las 20h: remitente Q.Q.Q.. SMS de 30 de junio sobre las 20h: remitente R.R.R.. QUINTO: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha informado que los números de teléfono móvil Q.Q.Q. y R.R.R. antes indicados se corresponden con servicios prepago y ha facilitado la información que consta en sus sistemas sobre la identidad de sus titulares. Estos aparecen identificados como remitentes de los envíos de fechas 25 y 30 de junio de 2014 en los Anexos I y II de la presente resolución, identificados como Imputado 1 e Imputado 2, respectivamente. SEXTO: TEKOA CANAL TV, S.L. es el Prestador del servicio de Tarificación Adicional de los teléfonos denunciados números: 807*****2 y 807*****1 SÉPTIMO: La compañía CABLEUROPA, S.A.U. ha comunicado que exclusivamente facilita el soporte de red de los nº 807*****2 y 807*****1 al operador Aplicacions de Servei Monsan, S.L., y que se activaron el 29 de enero de 2013 y están desconectados desde el 13 de agosto de 2014. OCTAVO: El operador del servicio de red de tarificación adicional Aplicacions de Servei Monsan, S.L., ha informado a la AEPD que, desde el día 13 de agosto de 2014, no existe relación comercial con el prestador de servicios de tarificación adicional TEKOA CANAL TV, S.L. . Se aporta factura de abril de 2014 en la que consta una relación de “32” números de líneas con prefijos 905, 806 y 807, entre otras, los números 807*****2 y 807*****1. NOVENO: La Inspección de Datos, con fecha de 16 de octubre de 2014, se personó en el domicilio social de TEKOA CANAL TV, S.L., situado en la calle D.D.D. de GETAFE (Madrid), que consta en el Registro Mercantil, y en domicilio de la calle A.A.A.. de Madrid, que consta en el contrato suscrito por dicha compañía con el operador Aplicacions de Servei Monsan, S.L., comprobando que no consta ninguna referencia a la citada empresa ni en los buzones ni en el portero automático. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, pues no consta que las dos personas imputadas hayan formulado alegaciones después de haber sido notificado el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, por lo que es conforme a derecho considerar el mismo como propuesta de resolución. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
10. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente caso si bien ha quedado acreditado que la denunciante recibió dos SMS comerciales en la línea de teléfono móvil de su titularidad en los que se promocionaba la utilización de la línea de tarificación adicional 807*****2, cuyo titular, según informa el operador del servicio de red de tarificación adicional, correspondía a TEKOA CANAL TV, S.L., sin embargo deben de hacerse una serie de consideraciones en torno a la información facilitada por VODAFONE ESPAÑA, SAU sobre la identidad de los titulares de las líneas remitentes de las mencionadas comunicaciones comerciales, los cuales, de confirmarse su responsabilidad en los envíos, se considerarían prestadores de los servicios de la sociedad de la información. Así, las líneas remitentes de los mensajes son de servicios de prepago, por lo que para su contratación, a los efectos identificativos de los titulares, se requiere un control consistente en la llevanza de un Libro-registro completado tras la exhibición del DNI/NIE o pasaporte del potencial titular e introduciendo los dígitos correspondientes en el sistema informático, sin que conste copia de dicho documento al operador, en este caso VODAFONE ESPAÑA S.A.U. La obligatoriedad de la existencia del citado Libro-registro esta prevista en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 Disposición Adicional Única de la Ley 25/2007 de 18 de octubre y su incumplimiento es controlado por Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información. Dado que el sistema de identificación previsto en dicha norma funciona con la simple aportación/grabación de datos, sin conservarse documentos físicos (como pudiera ser copia del DNI, Pasaporte, etc…) o existir espacios habilitados para la firma del potencial cliente o facilitación de la cuenta bancaria, domicilio o cualquier otro elemento que pudiera ser objeto del posterior cotejo para validar la identidad de quien indica realizar la compra de la tarjeta prepago, resulta que la información obrante en el citado Libro-registro no resulta, por si misma, suficiente para determinar la verdadera identidad de los titulares de las líneas remitentes de los SMS. De este modo, la simple aportación por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de las capturas de pantalla de la información obrante en sus sistemas correspondiente a los titulares de los servicios números Q.Q.Q. y R.R.R. no acredita, en forma fehaciente, la compra efectiva de las tarjetas de prepago por parte de las dos personas imputadas en el presente procedimiento sancionador, y, consiguientemente, no permite establecer la autoría de los envíos de los dos SMS comerciales por parte de las dos personas imputadas. Asimismo tampoco se ha acreditado relación o vinculación entre los imputados y la empresa beneficiaria de la promoción del servicio, esto es TEKOA CANAL TV, S.L. que pudiera aportar elementos de análisis de la responsabilidad de aquella con los envíos efectuados por los titulares de las Tarjetas de prepago. Estas circunstancias impiden enervar el derecho a la presunción de inocencia de las dos personas imputadas. Sobre esta cuestión debe señalarse que el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al ego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Conforme señala el Tribunal Supremo (STS 26/10/98) el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsución estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador instruido a los Imputados 1 y 2, por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
12. d)de la LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución al Imputado 1 , exclusivamente con el Anexo I, y al Imputado 2, exclusivamente con el Anexo 2. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Doña B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es