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PS-00687-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00687/2013 A/00124/2014 RESOLUCIÓN: R/00952/2014 En el procedimiento sancionador PS/00687/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PROEVENTIT COMUNICACIÓN S.L, vista la denuncia presentada por la ASOCIACION ANDALUZA DE COMERCIO ELECTRONICO, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de julio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la ASOCIACION ANDALUZA DE COMERCIO ELECTRONICO, en adelante el denunciante, poniendo de manifiesto el envío con fechas 25/02/2013 y 03/07/2012, de dos comunicaciones comerciales no solicitadas a la dirección de correo info@ D.D.D. remitidas por PROEVENTIT COMUNICACIÓN, S.L., (en adelante PROEVENTIT), cuya copia y cabeceras de Internet se aportan, sin existir tampoco una relación contractual previa entre ambas partes. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 25 de febrero de 2013 (10:26) el denunciante recibió un correo electrónico emitido desde la cuenta "LetMeClap" A.A.A. con destino a la cuenta "ASOCIACION ANDALUZA DE COMERCIO ELECTRONICO" info@ D.D.D. y con el asunto “Buscamos al mejor organizador de eventos” mediante el que se promociona el “I CONCURSO NACIONAL DE ORGANIZACIÓN DE EVENTOS”. Al pie del correo electrónico aparece el literal: <<AVISO: Si has recibido este correo electrónico por error o no quieres volver a recibir información de LetMeClap haz clic aquí”. 2. En fecha 3 de julio de 2013 (13:37) el denunciante recibió un correo electrónico emitido desde la cuenta LetMeClap B.B.B.@gmail.com con destino a la cuenta info@ D.D.D. y con el asunto “Si necesitas organizar un evento, esta es tu web” mediante el que se promociona una plataforma on line de organización de eventos. Al pie del correo electrónico aparece el literal: <<El envío de SPAM (correo comercial no solicitado) NO está permitido a través de nuestra red. Si usted no ha autorizado el envío de emails de este remitente, Le rogamos nos lo notifique>> 3. Con fecha 24/10/2013 se realizan las siguientes comprobaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 a. Se tiene acceso al Registro Mercantíl Central, comprobándose que PROEVENTIT consta inscrita en el mismo. b. Se realizan accesos a la web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. verificándose que en apartado dedicado al aviso legal consta como responsable del sitio web PROEVENTIT, como entidad dedicada a la gestión on-line de eventos. c. En el DNS constan registrados los dominios ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. a nombre de PROEVENTIT. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, los representantes de PROEVENTIT remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío de los correos electrónicos en cuestión: a. PROEVENTIT es una sociedad de reciente creación dedicada a la explotación de una herramienta informática de gestión de la organización de eventos. Para promover su actividad en el mercado, PROEVENTIT se puso en contacto con la empresa Confidalia Data (CONFIDALIA) para la adquisición de bases de datos de direcciones de correo electrónico de entidades para la realización de campañas de promoción de nuestra actividad mediante e-mail. Entre las direcciones de correo electrónico adquiridas a CONFIDALIA se encuentra la que se indica en la solicitud de información info@ D.D.D.. En relación con la obtención del consentimiento previo otorgado por el titular de dicha dirección de correo electrónico para la remisión de las comunicaciones comerciales que le enviamos, PROEVENTIT entiende que es CONFIDALIA quien tiene que tener la citada autorización, dado que al adquirir a CONFIDALIA las bases de datos se les puso de manifiesto que la intención de uso de esa información era la realización de campañas de email y en respuesta a esta solicitud facilitaron PROEVENTIT, entre otros, la dirección a que se refiere la solicitud de información. Se aporta copia de los mensajes de correo electrónico cruzados con CONFIDALIA para la adquisición de la base de datos y la factura de compra. b. Manifiesta PROEVENTIT que nunca ha tenido intención de infringir la LSSI y que cuando adquirió de CONFIDALIA la base de datos habiendo indicado que la finalidad de la misma era la realización de campañas de e-mail no eran conscientes de estar infringiendo dicha norma, ya que daban por hecho que CONFIDALIA habría cumplido dicha norma obteniendo previamente el consentimiento de las entidades incluidas en la mencionada base de datos para la recepción de mensajes promocionales. TERCERO: Con fecha 10 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a PROEVENTIT COMUNICACIÓN S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la redacción introducida por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, tipificada como leve en el artículo 38.4.3) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.

  1. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la entidad imputada formula escrito de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 alegaciones reiterándose en los extremos indicados durante la tramitación de las actuaciones previas de inspección. De este modo se hace hincapié en el hecho de que a los efectos de promover su actividad en el mercado adquirieron a la empresa CONFIDALIA una base de datos empresarial para la realización de campañas promocionales de su actividad mediante e-mail. Dado que al solicitar a CONFIDALIA la elaboración de dicha base de datos pusieron de manifiesto su intención de usar los correos electrónicos con fines publicitarios, tal adquisición se realizó en la creencia de que CONFIDALIA había obtenido previamente el consentimiento de las entidades incluidas en la mencionada base de datos para la recepción de mensajes promocionales. Se solicita que, de conformidad con los criterios del artículo 40 de la LSSI, la sanción a imponer se corresponda con el importe mínimo de las previstas legalmente al concurrir las siguientes circunstancias: ausencia de intencionalidad en infringir la LSSI, la infracción responde a un hecho puntual, ausencia de reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza, los perjuicios causados se limitan a la recepción del envío no solicitado, ausencia de beneficios e inexistencia de facturación asociad a la infracción. QUINTO: Con fecha 15 de enero de 2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la ASOCIACION ANDALUZA DE COMERCIO ELECTRONICO y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PROEVENTIT COMUNICACIÓN S.L, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04149/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00687/2013 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 3 de abril de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a PROEVENTIT COMUNICACIÓN, S.L. con multa de 600 € (Seiscientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  2. d)de dicha norma, de conformidad con los artículos 39.1.
  3. c)y 40 de la LSSI. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 25 de febrero de 2013 se remitió desde la dirección de correo electrónico A.A.A. una comunicación electrónica comercial con destino a la cuenta info@ D.D.D., de la que es usuaria la ASOCIACION ANDALUZA DE COMERCIO ELECTRONICO. SEGUNDO: Con fecha 3 de julio de 2013 se remitió desde la dirección de correo electrónico B.B.B.@gmail.com una comunicación electrónica comercial con destino a la citada cuenta info@ D.D.D.. (folios 4 al 7 y 11 al 13) TERCERO: Ambos correos promocionaban una plataforma on-line de organización de eventos. (folios 11 al 13) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 CUARTO: Las dos comunicaciones comerciales denunciadas incluían un enlace para poder oponerse a la recepción de nuevos mensajes comerciales. (folios 11 al 13) QUINTO: Se ha comprobado que los dominios ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. constan registrados a nombre de PROEVENTIT COMUNICACIÓN S.L., entidad dedicada a la gestión on-line de eventos que figura como responsable del sitio web A.A.A.. (folios 16 al 25) SEXTO: PROEVENTIT COMUNICACIÓN S.L. ha comunicado que la dirección de correo electrónico utilizada para la remisión de los citados envíos procedía de una base de datos empresarial adquirida a la empresa CONFIDALIA DATA S.L.U. (folios 29 al 37) SÉPTIMO: No consta existencia de relación contractual previa entre la entidad remitente de los correos comerciales y la Asociación destinataria de los mismos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda introduce importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4.d),
  6. g)y
  7. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  8. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto ha quedado acreditado que PROEVENTIT C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid remitió www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 desde las cuentas de correo electrónico A.A.A. y B.B.B.@gmail.com con fechas 25 de febrero y 3 de julio de 2013, respectivamente, sendas comunicaciones comerciales a la cuenta de correo electrónico info@ D.D.D. que no habían sido previamente solicitadas ni expresamente autorizadas por la Asociación destinataria de las mismas, toda vez que el ´dato del correo electrónico utilizado procedía de una base de datos empresarial adquirida para realizar campañas de promoción de su actividad mediante e-mail. La entidad remitente de los envíos defiende que su conducta estaría amparada por la presunción legítima de estar actuando correctamente, puesto que la obtención del consentimiento previo de los titulares de los datos para su utilización con fines publicitarios correspondería a la empresa vendedora que conocía su intención utilizar las direcciones de correo electrónico con fines publicitarios. Sobre este particular resulta conveniente citar la Sentencia dictada el 5 de febrero de 2013 por la Audiencia Nacional en el Recurso nº 468/2011, en cuyo Fundamento de derecho Segundo se señalaba: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos. Interpretación que se realiza al amparo de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas, pues establece el artículo 13.1 de dicha Directiva que “Solo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo”. Es decir, la adquisición de bases de datos empresariales que contengan correos electrónicos de las empresas incluidas en las mismas no habilita la utilización de tales señas para enviar comunicaciones electrónicas comerciales, recayendo el cumplimiento de la prohibición impuesta en el artículo 21.1 de la LSSI en el prestador del servicio de la información que usa tales datos con fines publicitarios, en este caso PROEVENTIT como entidad responsable de los correos comerciales electrónicos publicitarios denunciados. Este mismo criterio ha sido ratificado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 23 de julio de 2013, Recurso nº 371/2012, en cuyo Fundamento de derecho Cuarto señalaba en un supuesto similar al que ahora nos ocupa: “ E.E.E. La primera cuestión a resolver en el presente litigio reside en si la adquisición legítima de los datos correspondientes a la empresa denunciante, de una tercera empresa, permitían a la denunciada (y ahora actora) la posterior remisión del correo publicitario que finalmente envió y por el que fue sancionada. Esta concreta cuestión y alegación concordantes fueron respondidas en la resolución de 18 de mayo de 2012, decisoria del recurso de reposición formulado. Allí se indicaba que la compra de la base de datos no implica su utilización para la remisión de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 comunicaciones comerciales, pues ésta es una acción independiente y autónoma de la adquisición de la base de datos, que además responde únicamente a la voluntad de la entidad denunciada. Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de "contacto" y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas».” No cabe duda que dicho criterio resulta de aplicación en este supuesto, en el que las alegaciones de PROEVENTIT respecto del origen del dato del correo electrónico utilizado confirman las manifestaciones efectuadas por la Asociación denunciante respecto de la falta de consentimiento previo y expreso por su parte a la recepción de mensajes comerciales a su cuenta de correo electrónico. En consecuencia, el mencionado consentimiento no se obtiene ni se entiende otorgado por la simple aparición de la dirección electrónica en una base de datos empresarial, pues es precisamente el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos el que protege el tan citado artículo 21 LSSI. Por todo lo cual procede rechazar el alegato de la entidad imputada relativo al origen de los datos utilizados, ya que en este supuesto lo que se valora es el envío de las comunicaciones comerciales denunciadas incumpliendo la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, puesto que PROEVENTIT remitió dos mensajes comerciales desde dos cuentas de correo electrónico de su titularidad a la Asociación denunciante sin contar con la autorización o solicitud expresa y previa de la misma para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al no haberse acreditado la existencia de una relación contractual previa entre las partes en los términos señalados en dicho precepto. V Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  15. c)y 4.
  16. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a PROEVENTIT ha de calificarse como infracción leve, toda vez que la remisión de dos correos electrónicos comerciales no consentidos previa y expresamente por su destinatario, y respecto de los cuales no cabe aplicar la excepción contemplada en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre remitente y destinatario de los mensajes, no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad a la Asociación denunciante. VI No obstante lo anterior, la infracción derivada de la remisión de la comunicación comercial de fecha 25 de febrero de 2013 no resulta sancionable en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la LSSI en cuanto a la prescripción de las infracciones leves a dicha norma. Así, el artículo 45 de la LSSI establece que:” Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.” Dicho precepto, ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, (…)” En este supuesto, entre la remisión de la primera comunicación comercial denunciada, remitida con fecha 25 de febrero de 2013 por parte de la entidad imputada, y la notificación del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador a PROEVENTIT, practicado con fecha 13 de diciembre de 2013, se ha superado el plazo de seis meses previsto para las infracciones leves a la LSSI, entre la que se encuentra la infracción tipificada como tal en el artículo 38.4.
  19. d)de la LSSI por incumplimiento de la prohibición recogida en el artículo 21 de dicha norma. En definitiva, ha de concluirse, necesariamente, que la infracción derivada de dicho envío se encuentra prescrita por haber transcurrido más de seis meses desde su comisión hasta que se notificó a la entidad imputada la incoación de procedimiento sancionador, resultando únicamente sancionable la remisión de la comunicación comercial enviada por la entidad imputada a la cuenta de correo electrónico de Asociación denunciante con fecha 3 de julio de 2013. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39 de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)La existencia de intencionalidad.
  21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  26. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En este supuesto, y también en aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable recogido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 28 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 noviembre, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en el artículo 39.bis añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  32. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  33. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39.bis, esta Agencia considera que en el presente caso procede apercibir a PROEVENTIT en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  34. a)y
  35. b)del citado precepto y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de los criterios de ausencia de intencionalidad de PROEVENTIT en la comisión de la infracción al considerar que la base de datos empresarial adquirida reunía los requisitos de consentimiento exigidos, inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario del mensaje y falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00687/2013 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PROEVENTIT COMUNICACIÓN, S.L. por infracción al artículo 21.1 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00124/2014) a PROEVENTIT COMUNICACIÓN, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21. 1 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.d). 3.- REQUERIR a PROEVENTIT COMUNICACIÓN, S.L., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, En concreto, se insta a dicha entidad a que cese en el envío de comunicaciones electrónicas a la dirección de correo electrónico info@ D.D.D. que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien cancelando la aludida dirección de correo de su lista de distribución o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite el envío de publicidad a la reseñada dirección. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a PROEVENTIT COMUNICACIÓN S.L, 5 .- NOTIFICAR la presente resolución COMERCIO ELECTRONICO a la ASOCIACION ANDALUZA DE Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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