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PS-00687-2015

1/20 Procedimiento Nº PS/00687/2015 RESOLUCIÓN: R/01220/2016 En el procedimiento sancionador PS/00687/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VIA SMS MINICREDIT, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26 de enero de 2015 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos una denuncia presentada por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar que se había producido una inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de VIA SMS MINICREDIT, S.L. (en adelante entidad denunciada o VIA SMS), concretamente, por mantener sus datos incluidos pese haber pagado la deuda. Junto con la denuncia aportó, para acreditar estos hechos, copia de la siguiente documentación: - Copia de un informe del fichero ASNEF-EQUIFAX de fecha 18 de diciembre de 2014 que refleja la inclusión de sus datos personales en ASNEF a instancias de “VIA SMS”, por una deuda de 288 €, dada de alta el 4 de diciembre de 2014, por un producto de otros en calidad de deudor. - Copia de un escrito de 22 de diciembre de 2014 remitido por ASNEFEQUIFAX, en respuesta a un previo ejercicio del derecho de cancelación, en el que se le informaba de que su solicitud de cancelación había sido denegada, al haber sido confirmada la inclusión por VIA SMS como entidad informante. - Copia de resguardo bancario de BANCO POPULAR, of. ****** MOTRIL OP, núm. ***NÚM.1 de una entrega en efectivo fechada el 7 de agosto de 2014, relativa a un ingreso por valor de 288 € en favor de VIA SMS MINICREDIT, S.L. en la cuenta núm. ***CCC.1, constando como concepto: “A.A.A., DNI ***DNI.1”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/02095/2015 se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 detalla lo siguiente: <<Con fecha 23/04/2015 se solicitó a EQUIFAX información relativa a D. A.A.A., NIF ***DNI.1, en relación a la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF a instancia de VIA SMS. De la respuesta recibida, fechada a 7 de mayo de 2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - Los datos del denunciante estuvieron incluidos en ASNEF a instancia de VIA SMS por una deuda de 288, €, en relación a una operación identificada con el código ***PRÉSTAMO.1, durante los siguientes intervalos de tiempo: o Entre el 21/02/2013 y el 01/09/2014 (como motivo de la baja consta “cliente”), constando como fecha de visualización el 08/03/2013. La inclusión fue notificada mediante el envío de dos cartas, de fechas 23/02/2013 y 09/03/2013. o Entre el 04/09/2014 y el 12/11/2014 (como motivo de la baja consta “cliente”), constando como fecha de visualización el 19/09/2014. La inclusión fue notificada mediante el envío de dos cartas, de fechas 05/09/2014 y 19/09/2014. o Entre el 18/11/2014 y el 02/12/2014 (como motivo de la baja consta “cliente”), constando como fecha de visualización el 03/12/2014. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta, de fecha 19/11/2014. o Entre el 04/12/2014 y el 06/03/2015 (como motivo de la baja consta “cliente”), constando como fecha de visualización el 19/12/2014. La inclusión fue notificada mediante el envío de dos cartas, de fechas 05/12/2014 y 19/12/2014. o Entre el 12/03/2015 y el 26/03/2015 (como motivo de la baja consta “incongr”), constando como fecha de visualización el 27/03/2015. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta, de fecha 12/03/2015. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX informa de que en su Servicio de Atención al Cliente constan siete expedientes asociados al denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o 2014/*****1, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, recibido el 23/08/2014. Se respondió mediante carta de 01/09/2014, en la que se informa de que “tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la Baja cautelar con la/s entidad/es VIA SMS MINICREDIT”. Se aporta copia del expediente, en el que consta que el afectado remitió a EQUIFAX copia del resguardo bancario descrito en los antecedentes. Asimismo consta que VIA SMS confirmó la inclusión (en el campo “actuación entidad” consta “dato correcto”) y fue EQUIFAX quien procedió a la baja cautelar. Se incluye, asimismo, copia de escrito de 01/09/2014 remitido por EQUIFAX a VIA SMS, informando de que “ante la existencia de prueba documental contradictoria, conforme a las normas de funcionamiento del Fichero ASNEF, hemos procedido a la baja cautelar de los datos”. o 2014/*****2, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 recibido el 03/11/2014. Se respondió mediante carta de 12/11/2014, en la que se informa de que “tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la Baja cautelar con la/s entidad/es VIA SMS MINICREDIT”. Se aporta copia del expediente, en el que consta que el afectado remitió a EQUIFAX copia del resguardo bancario descrito en los antecedentes. Asimismo consta que VIA SMS confirmó la inclusión (en el campo “actuación entidad” consta “dato correcto”) y fue EQUIFAX quien procedió a la baja cautelar. Se incluye, asimismo, copia de escrito de 12/11/2014 remitido por EQUIFAX a VIA SMS, informando de que “ante la existencia de prueba documental contradictoria, conforme a las normas de funcionamiento del Fichero ASNEF, hemos procedido a la baja cautelar de los datos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o 2014/*****3, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, recibido el 28/11/2014. Se respondió mediante carta de 02/12/2014, en la que se informa de que “tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la Baja cautelar con la/s entidad/es VIA SMS MINICREDIT”. Se aporta copia del expediente, en el que consta que el afectado remitió a EQUIFAX copia del resguardo bancario descrito en los antecedentes. Asimismo consta que VIA SMS confirmó la inclusión (en el campo “actuación entidad” consta “dato correcto”) y fue EQUIFAX quien procedió a la baja cautelar. Se incluye, asimismo, copia de escrito de 02/12/2014 remitido por EQUIFAX a VIA SMS, informando de que “ante la existencia de prueba documental contradictoria, conforme a las normas de funcionamiento del Fichero ASNEF, hemos procedido a la baja cautelar de los datos”. o 2014/*****4, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, recibido el 18/12/2014. Se respondió mediante carta de 22/12/2014, en la que se informa de que no se puede cancelar la inclusión al haber sido confirmados los datos por la entidad informante, VIA SMS. Se aporta copia del expediente, en el que consta que el afectado remitió a EQUIFAX copia del resguardo bancario descrito en los antecedentes. Asimismo consta que VIA SMS confirmó la inclusión (en el campo “actuación entidad” consta “dato correcto”). En esta ocasión EQUIFAX no adoptó ninguna medida. o 2015/*****5, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, recibido el 04/02/2015. Se respondió mediante carta de 06/02/2015, en la que se informa de que no se puede cancelar la inclusión al haber sido confirmados los datos por la entidad informante, VIA SMS. Se aporta copia del expediente, en el que consta que el afectado remitió a EQUIFAX copia del resguardo bancario descrito en los antecedentes. Asimismo consta que VIA SMS confirmó la inclusión (en el campo “actuación entidad” consta “dato correcto”). En esta ocasión EQUIFAX no adoptó ninguna medida. o 2015/*****6, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, recibido el 26/02/2015. Se respondió mediante carta de 06/03/2015, en la que se informa de que “tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la Baja cautelar con la/s entidad/es VIA SMS MINICREDIT”. Se aporta copia del expediente, en el que consta que el afectado remitió www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 a EQUIFAX copia del resguardo bancario descrito en los antecedentes, así como copia de una reclamación formulada ante la OMIC de Algeciras, fechada a 26/02/2015. Consta que VIA SMS confirmó la inclusión (en el campo “actuación entidad” consta “dato correcto”) y fue EQUIFAX quien procedió a la baja cautelar. Se incluye, asimismo, copia de escrito de 06/03/2015 remitido por EQUIFAX a VIA SMS, informando de que “ante la existencia de prueba documental contradictoria, conforme a las normas de funcionamiento del Fichero ASNEF, hemos procedido a la baja cautelar de los datos”. o 2015/*****7, en relación a un previo ejercicio del derecho de cancelación, recibido el 07/04/2015. Se respondió mediante carta de 08/04/2015, en la que se informa de que “no existen datos inscritos asociados a su identificador”. Se aporta copia del expediente. Con fecha 23/04/2015 se solicitó a VIA SMS información relativa a D. A.A.A., NIF ***DNI.1, en relación a la inclusión de sus datos personales en el fichero de información de solvencia patrimonial ASNEF a pesar de que la existencia del justificante de pago aportado por el denunciante. De la respuesta recibida, registrada de entrada en la AEPD el 12/05/2015, se desprende la siguiente información de relevancia: - En relación al origen de la deuda reclamada y que motivó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF, VIA SMS hace las siguientes manifestaciones: o Que el “Sr. A.A.A. solicitó un préstamo el 22 de diciembre de 2012 por un importe de 250 euros (…) El préstamo (…) tenía vencimiento en fecha 20 de enero de 2013, y llegada esta fecha el cliente solicitó una nueva prórroga de 14 días, si bien el Sr. A.A.A. no cumplió con su obligación de retornar el préstamo concedido” en plazo. Se aporta copia de la siguiente documentación:  condiciones generales del contrato de préstamo (VIA SMS manifiesta que el contrato fue suscrito telemáticamente).  certificado de 07/05/2015 expedido por BANKIA relativo a una transferencia de 250 € realizada el 22/12/2012 por VIA SMS en favor de A.A.A..  factura de 06/01/2013 emitida por VIA SMS en relación al préstamo concedido, por importe total de 288 €, junto con la que se adjuntaba una posibilidad de prórroga de 14 días por importe adicional de 33 €. - En relación al pago de la deuda por parte de A.A.A., VIA SMS manifiesta lo siguiente: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Que “en fecha de 7 de agosto de 2014, el Sr. A.A.A. tras 564 días de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, realizó un ingreso en efectivo de 288€ en la ventanilla de una sucursal de la entidad Banco Popular, que correspondía al pago del principal más la comisión del préstamo solicitado. No obstante dicho ingreso no cubría los intereses de demora correspondientes al periodo comprendido del 20 de enero del 2013 al 7 de agosto de 2014, tal y como se establece en la cláusula 8.2 del contrato de préstamo”. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 - o Que “respecto al pago por parte del Sr. A.A.A., hay que indicar que cuando éste realizó el ingreso, no hizo constar ninguna identificación, de modo que cuando VIA SMS MINICREDIT, S.L. recibió ese abono, desconocía a quién correspondía”. VIA SMS manifiesta que “la cláusula 5.7 del contrato de préstamo establece que el prestatario a la hora de realizar cualquier pago derivado del contrato de préstamo, deberá especificar el nombre, apellidos y nº de DNI; en el mismo sentido, la cláusula 5.8 dispone que en el caso de que el prestamista reciba del prestatario un pago que no pueda ser identificado, dicho pago se tendrá por no recibido hasta el momento en que se identifique”. o Que “en ningún momento el Sr. A.A.A. se puso en contacto con VIA SMS MINICREDIT. S.L para notificar la realización del pago, no teniendo conocimiento VIA SMS MINICREDIT S.L hasta la notificación de la reclamación interpuesta por el Sr. A.A.A. el pasado 27 de febrero de 2015, en la Oficina Municipal de Información al consumidor del Ayuntamiento de Algeciras. Fue en ese momento cuando, mi representada pudo comprobar la veracidad del justificante que el Sr. A.A.A. adjuntó a su reclamación, procediendo en consecuencia, en fecha de 26 de marzo del 2015, a cancelar el préstamo nº ***PRÉSTAMO.1, condonándole los intereses de demora y dándole de baja del fichero de morosidad”. En relación a la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF, VIA SMS manifiesta lo siguiente: o Que VIA SMS a través de EQUIFAX IBERICA S.L expidió una notificación al denunciante, “en la que constaba la cantidad adeudada, así como la posibilidad de inclusión de sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial, inscripción que finalmente se realizó el día 21 de febrero del 2013”. o Que “cuando Via Sms Minicredit SL tuvo conocimiento del justificante de pago y de que el referido abono correspondía a la deuda del Sr. A.A.A., a través de la reclamación interpuesta en la Omic en fecha 27 de febrero de 2015, procedió a darle de baja del fichero de morosidad de Equifax Iberica S.L el 26 de marzo del 2015, tal y como así manifestó en la contestación que efectuó a dicha reclamación”. Se aporta copia de la siguiente documentación:  escrito de 04/02/2013 remitido por VIA SMS a A.A.A., en el que se le informa de la existencia de una deuda pendiente por valor de 288 €, así como de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de impago.  acta notarial de 04/05/2015 expedida por D. B.B.B., Notario del Ilustre Colegio de Madrid. A este notario le fue confiada el 15/03/2013 la conservación y custodia, en condiciones de ser consultado y acreditado su contenido mediante acta notarial, un disco duro externo de ordenador (…) que contenía la relación de las notificaciones realizadas por MANUFACTURAS GRÁFICAS PLAZA SL por encargo de EQUIFAX IBÉRICA SL o clientes de ésta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 En el acta notarial se hace constar que en el archivo “EQUIFAX libro_certificados_cartas A07”, página 6199, consta una notificación con referencia NT******* a A.A.A., incluida en el fichero NOT_RP_*******_CORREOS.txt, con fecha de proceso 5 de febrero de 2013. Que, según consta en el archivo “Equifax libro certificados_cartas A00”, las notificaciones incluidas en el fichero NOT_RP_*******_CORREOS.txt fueron puestas en el Servicio Postal de Correos en fecha 5 de febrero de 2013.  Copia de la reclamación presentada por A.A.A. ante la OMIC de Algeciras, y de la respuesta dada por VIA SMS, mediante escrito de 26/03/2015, en el que manifestaba que “en fecha de 7 de agosto de 2014, el sr. A.A.A. realizó un ingreso de 288 € en la sucursal de la entidad Banco Popular. Pese a que VIA SMS MINICREDIT, S.L. inicialmente no pudo localizar o asociar ese ingreso a ningún expediente, posteriormente, dicho ingreso sí fue asociado a la deuda del Sr. A.A.A., pero únicamente correspondiéndose al principal del préstamo solicitado, no cubriendo los intereses de demora correspondientes al periodo comprendido del 20 de enero del 2013 al 7 de agosto de 2014. Dicho lo anterior, y pese adeudarse los intereses de demora, y una vez comprobado la veracidad del justificante adjuntado por importe de 288 euros, se ha procedido a cancelar su préstamo n2 ***PRÉSTAMO.1, y dar de baja los datos correspondientes al Sr. A.A.A. del fichero de morosidad Asnef, en fecha 26 de marzo de 2015”>>. TERCERO: En fecha 14 de diciembre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VIA SMS MINICREDIT, S.L. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 12 de enero de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VIA SMS MINICREDIT, S.L. en el que se realizaban alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, reconociendo de manera espontánea y voluntaria de su responsabilidad en los hechos, por lo que solicitaba la aplicación de la escala relativa a las infracciones leves, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD; manifestando que se llevó a cabo el oportuno requerimiento previo de pago, de la deuda cierta (pues si bien el denunciante realizó el ingreso en cuestión, que por otra parte no pudo identificarse en su día, dicha cantidad no cubría la deuda existente, por devengarse intereses de demora), este requerimiento previo se había llevado a cabo de acuerdo con el procedimiento que tiene dicha entidad establecido, con colaboración para ello de la entidad EQUIFAX IBÉRICA, S.L.(aportando el certificado correspondiente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 de generación, impresión y puesta en correos). QUINTO: En fecha 18 de enero de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02095/2015), consistente en el escrito de denuncia e informes de VIA SMS MINICREDIT, S.L., del fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 29 de julio de 2015; así como las alegaciones de VIA SMS MINICREDIT, S.L. de fecha 5 de enero de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Al haber reconocido VIA SMS MINICREDIT, S.L. los hechos que se le imputan y su responsabilidad al respecto, se procedió a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 26 de enero de 2015 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido una inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de VIA SMS MINICREDIT, S.L., sin requerimiento previo de pago, y más concretamente, por mantener sus datos incluidos pese haber pagado la deuda imputada (folio 1). SEGUNDO: Que denunciante realizó un pago de esa deuda de 288 €, según resguardo bancario de BANCO POPULAR, of. ****** MOTRIL OP, núm. ***NÚM.1 de una entrega en efectivo fechada el 7 de agosto de 2014, relativa a un ingreso por valor de 288 € en favor de VIA SMS MINICREDIT, S.L. en la cuenta núm. ***CCC.1, constando como concepto: “A.A.A., DNI ***DNI.1” (folio 7); ingreso que se registró en la cuenta de VIA SMS MINICREDIT, S.L. abierta en dicha entidad bancaria (folio 41). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de D. A.A.A. a instancias de VIA SMS MINICREDIT, S.L. por importe de 288 € por una operación de otros en calidad de deudor en las siguientes 5 ocasiones: 1. Con fecha de alta el 21 de febrero de 2013 y baja el 1 de septiembre de 2014 (folio 76), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 89 a 91), y tal como le fue comunicado al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 denunciante (folios 85 a 87) y a la propia entidad informante VIA SMS (folio 88); 2. Con fecha de alta el 4 de septiembre de 2014 y baja el 12 de noviembre de 2014 (folio 81), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 100 a 105), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 96 a 98) y a la propia entidad informante VIA SMS (folio 99); 3. Con fecha de alta el 18 de noviembre de 2014 y baja el 2 de diciembre de 2014 (folio 83), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 112 a 117), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 108 a 110) y a la propia entidad informante VIA SMS (folio 111); 4. Con fecha de alta el 4 de diciembre de 2014 (folio 72), baja cautelar que este caso no se llevó a cabo por parte del fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir confirmación por la entidad informante, pese a la cancelación solicitada con el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 123 a 128), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 120 a 122); dicha inclusión no obstante fue dada de baja el 6 de marzo de 2015 (folio 72), tras una nueva solicitud de cancelación por parte del denunciante (folios 142 a 151), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el reiterado resguardo de ingreso aportado por el denunciante y así le fue comunicado a la propia entidad informante VIA SMS (folio 145) y 5. Con fecha de alta el 12 de marzo de 2015 y baja definitiva el 26 de marzo de 2015 (folio 74). CUARTO: Que VIA SMS MINICREDIT, S.L. por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa deuda y con carácter previo a la primera de las cinco inclusiones de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 3º anterior. SEXTO: Que VIA SMS MINICREDIT, S.L. manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía voluntariamente su responsabilidad en los hechos, pues si bien el denunciante realizó el ingreso en cuestión, no pudo identificarse en su día. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a VIA SMS MINICREDIT, S.L. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, VIA SMS MINICREDIT, S.L. incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante en relación con un préstamo. Posteriormente, informó de una deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión caso de impago, en la primera de las cinco inclusiones habidas, inclusiones llevadas a cabo pese a tratarse de una deuda incierta por estar ya pagada. En este sentido, con fecha 26 de enero de 2015 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido una inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de VIA SMS MINICREDIT, S.L., sin requerimiento previo de pago, y más concretamente, por mantener sus datos incluidos pese haber pagado la deuda imputada (folio 1). En efecto, tal como consta acreditado en el expediente, el denunciante realizó un pago de esa deuda de 288 €, según resguardo bancario de BANCO POPULAR, of. ****** MOTRIL OP, núm. ***NÚM.1 de una entrega en efectivo fechada el 7 de agosto de 2014, relativa a un ingreso por valor de 288 € en favor de VIA SMS MINICREDIT, S.L. en la cuenta núm. ***CCC.1, constando como concepto: “A.A.A., DNI ***DNI.1” (folio 7); ingreso que se registró en la cuenta de VIA SMS MINICREDIT, S.L. abierta en dicha entidad bancaria (folio 41). Pese a ello, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEFfueron incluidos los datos personales de D. A.A.A. a instancias de VIA SMS MINICREDIT, S.L. por importe de 288 € por una operación de otros en calidad de deudor en las siguientes 5 ocasiones: 1. Con fecha de alta el 21 de febrero de 2013 y baja el 1 de septiembre de 2014 (folio 76), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 89 a 91), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 85 a 87) y a la propia entidad informante VIA SMS (folio 88); 2. Con fecha de alta el 4 de septiembre de 2014 y baja el 12 de noviembre de 2014 (folio 81), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 100 a 105), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 96 a 98) y a la propia entidad informante VIA SMS (folio 99); 3. Con fecha de alta el 18 de noviembre de 2014 y baja el 2 de diciembre de 2014 (folio 83), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 cancelación (folios 112 a 117), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 108 a 110) y a la propia entidad informante VIA SMS (folio 111); 4. Con fecha de alta el 4 de diciembre de 2014 (folio 72), baja cautelar que este caso no se llevó a cabo por parte del fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir confirmación por la entidad informante, pese a la cancelación solicitada con el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 123 a 128), y tal como le fue comunicado al denunciante (folios 120 a 122); dicha inclusión no obstante fue dada de baja el 6 de marzo de 2015 (folio 72), tras una nueva solicitud de cancelación por parte del denunciante (folios 142 a 151), baja cautelar que llevó a cabo el fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el reiterado resguardo de ingreso aportado por el denunciante y así le fue comunicado a la propia entidad informante VIA SMS (folio 145) y 5. Con fecha de alta el 12 de marzo de 2015 y baja definitiva el 26 de marzo de 2015 (folio 74). Por otra parte, VIA SMS MINICREDIT, S.L. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa deuda y con carácter previo a la primera de las cinco inclusiones de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. En todo caso, VIA SMS MINICREDIT, S.L. ha reconocido la responsabilidad en los hechos, pues si bien el denunciante realizó el ingreso en cuestión, no pudo identificarse en su día. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VIA SMS MINICREDIT, S.L. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, y deuda incierta al estar ya pagada, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VIA SMS MINICREDIT, S.L. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta imputada (por estar ya pagada); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  11. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VIA SMS MINICREDIT, S.L. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago ni advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como moroso, al menos en la primera de las cinco inclusiones habidas, pues en las otras inclusiones se llevaron a cabo pese a tratarse de una deuda incierta por estar ya pagada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder VIA SMS MINICREDIT, S.L. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VIA SMS MINICREDIT, S.L. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  12. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  13. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda, como es el caso (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como también se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (folio 36, por la carta de fecha 4 de febrero de 2013). O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). Y en el presente caso concreto, la entidad imputada ha aportado un certificado de una tercera empresa en relación con la generación, impresión y puesta en correos (folio 39, reverso); lo que no acreditaría ni siquiera su envío efectivo, al no aportarse documentación alguna de ningún gestor postal, que por otra parte no se cita. En resumen, no existe documentación alguna en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, VIA SMS MINICREDIT, S.L. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  14. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso concreto, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, el apartado d), tal como se ha alegado, al reconocer la responsabilidad en los hechos la entidad imputada. Hay que indicar que dicho apartado
  30. d)habla de que se “haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”, algo que no se da en el presente caso concreto, como ya se ha analizado con detalle en los fundamentos jurídicos precedentes. Recordar en todo caso la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), la Audiencia Nacional también, en sentencia de 19 de octubre de 2005, ha declarado que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se señala, al decir que: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. En este sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponer por los perjuicios causados al denunciante, hay que recordar de nuevo que la primera inclusión se llevó a cabo el 21 de febrero de 2013 (folio 76) y que, tras diversas bajas cautelares habidas por parte del fichero común de solvencia, al existir esa “prueba documental contradictoria”, por el resguardo de ingreso aportado por el denunciante en su ejercicio de derecho de cancelación (folios 89 a 91, 100 a 105 y 112 a 117), la baja definitiva no se materializó hasta el 26 de marzo de 2015 (folio 74); por lo que, casi sin solución de continuidad, los datos personales del denunciante estuvieron incluidos en ASNEF durante más de dos años. Hay que insistir que se llevaron a cabo cuatro inclusiones más, tras esa primera inclusión sin requerimiento previo de pago, y reiterar que dichas cuatro inclusiones se hicieron pese a las bajas cautelares habidas, a solicitud del denunciante, que aportó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 ASNEF el resguardo de ingreso de esa deuda por importe de 288 €, objeto de esas cinco inclusiones en total. Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas (apartado 4.i), no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Asimismo, recordar que, al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional para la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2009, R.489/2006) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), el perjuicio causado (apartado 4.h), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.
  31. c)y el volumen de negocio de la misma (PYME; apartado 4.d), procede imponer una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VIA SMS MINICREDIT, S.L. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de la citada LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VIA SMS MINICREDIT, S.L. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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