PS-00689-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00689/2013 A/00152/2014 RESOLUCIÓN: R/01337/2014 En el procedimiento sancionador PS/00689/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L, vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, en el que indica, entre otras cuestiones ajenas a la competencia de esta Agencia, que la entidad ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L. no facilita en el portal web iembs.com información clara y completa sobre la utilización de “cookies y tecnologías similares”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizan una serie de actuaciones a raíz de las cuales se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. El servicio whois que identifica a ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L., en adelante ESCUELA DE NEGOCIOS, como titular del dominio iembs.com en el que está alojado el sitio investigado. Al acceder al sitio web www.iembs.com el visitante es redireccionado al sitio iembs.com. 2. Durante las actuaciones previas de investigación se realizaron tres pruebas de acceso al sitio web iembs.com. La primera con fecha 30 de agosto de 2013, utilizando un navegador Google Chrome (versión 29.0.1547.57

1. m)y navegando por una parte significativa de sus páginas. La segunda con fecha 11 de noviembre de 2013, utilizando un navegador Mozilla La tercera con fecha 11 de noviembre de 2013, utilizando un navegador Chrome (versión Versión 30.0.1599.101 m). La única diferencia entre las dos últimas pruebas es que en la prueba de navegación realizada con el navegador Mozilla Firefox se descargaban varios dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, (en adelante cookies, entendiendo incluido en dicho término todo dispositivo de tales características), denominadas “test_cookie” asociadas al dominio google.es que desaparecían unos minutos después de visitada la página. Esas cookies no aparecían al realizar la prueba con el navegador Google Durante la prueba realizada el 30 de agosto de 2013 no se localizó ninguna C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 información en el sitio web en cuestión relativa al uso e instalación de cookies. 3. El 2 de octubre de 2013, en respuesta al requerimiento de información remitido por esta Agencia, se recibe un correo electrónico de los representantes de ESCUELA DE NEGOCIOS en el que aportan: a. La información respecto al uso de cookies proporcionada en el sitio web, que se encuentra en la banda que aparece en la parte inferior de la pantalla al entrar en el sitio, así como el texto de la página que amplía la información proporcionada en la banda. El texto incluido en la página web indica que su última actualización se realizó el 26 de septiembre e de 2013 b. Con el fin de ilustrar las cookies utilizadas en el sitio web aportan capturas de pantallas en las que se muestran las las gestiona: ADDTOANY y ZOPIM. 4. El texto de la banda informativa que se presenta al usuario es el siguiente: “Esta página utiliza cookies para mejorar su experiencia como usuario. Asumimos que está de acuerdo con ello, pero puede modificarlo si desea”, seguido de un botón para aceptar el uso de cookies y un enlace para acceder a “Más información”. 5. La finalidad declarada en la banda informativa “mejorar su experiencia como usuario” no coincide con la descrita en la página de “Política de cookies” del sitio web analizado, en el que las finalidades inicialmente descritas son:  “…facilitar al Usuario un acceso más rápido a los Servicios seleccionados.”  “…las Cookies personalizan los Servicios que ofrece la Web de IEM Business School, facilitando y ofreciendo a cada Usuario información que es de su interés o que puede ser de su interés, en atención al uso que realiza de los Servicios.” Posteriormente, se describe el uso de las cookies utilizadas por distintas plataformas o herramientas incluidas en su sitio web:
2. a)Zopim: Servicio de chat
3. b)Twitter: “Su utilización está destinada al control de su publicidad en su web. Política de cookies de Twitter.”
4. c)Google Maps: “…para identificar sus preferencias de localización, idioma, etc.”
5. d)Addtoany: “Addtoany es un servicio para que el usuario pueda compartir información de nuestra web a través de las redes sociales. Estas cookies forman parte de la aplicación AddtoAny y recopilan información sobre la actividad de los usuarios.”
6. e)Google Analytics: Análisis de la navegación de los usuarios. En cada caso se proporciona un enlace a la política de privacidad de la entidad responsable de la herramienta o plataforma incluida. 6. En las pruebas realizadas con el navegador Google Chrome consta el uso de una “flash cookie” asociada al dominio cd.zopim.com. 7. En la política de cookies no se proporciona información sobre las cookies C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 asociadas al dominio media6degrees.com que están asociadas a un servicio que analiza el comportamiento de los visitantes del sitio web con la finalidad de incrementar las ventas del mismo. 8. La política de cookies indica, para los cinco navegadores más utilizados, las opciones de menú que se deben seguir para llegar a la sección que permite configurar el uso de las cookies. 9. La política de cookies informa de que si no se acepta el uso de cookies ”Algunas funcionalidades de los Servicios quedarán deshabilitados como, por ejemplo, permanecer identificado, recibir información dirigida a su localización o la visualización de algunos vídeos.” Durante el 11 de noviembre de 2013 se ha realizado una navegación utilizado el navegador Mozilla Firefox (versión 25) configurado de forma que no admita cookies y no se ha observado ninguna dificultad en la navegación. No se ha localizado ningún video dentro del sitio web investigado. Dado que no se dispone de un usuario con el que probar el procedimiento de autenticación no se puede comprobar que éste sea imposible sin el uso de cookies. TERCERO: En el terminal utilizado para realizar las pruebas efectuadas con fechas 30 de agosto y 11 de noviembre de 2013 se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, cuyas finalidades conocidas son las que también se indican en la tabla: Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persistente Finalidad 30/08 11/11 addtoany.com uvc Tercera Persistente Compartición en redes sociales ■ ■ static.addtoany. com _utma Tercera Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario del sitio web por parte del servicio AddToAny. ■ ■ static.addtoany. com _utmb Tercera Persistente ■ ■ static.addtoany. com _utmc Tercera Sesión ■ static.addtoany. com _utmz Tercera Persistente google.com NID Tercera Persistente Publicidad ■ google.es NID Tercera Persistente Publicidad ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ Servicios Google Maps google.es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid PREF Tercera Persistente Publicidad www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 Servicios Google Maps iembs.com _utma Tercera Persistente iembs.com _utmb Tercera iembs.com _utmc iembs.com ■ ■ Persistente ■ ■ Tercera Sesión ■ ■ _utmz Tercera Persistente ■ ■ iembs.com _ga Tercera Persistente ■ ■ iembs.com _zlcid Tercera Persistente Gestión del servicio de chat online. ■ Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario de la web mediante módulo Wassup de Wordpress ■ ■ Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario de la web mediante módulo Wassup de Wordpress ■ ■ Tercera Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario de la web. Publicidad. ■ ■ Tercera Persistente ■ ■ Tercera Persistente ■ iembs.com wassup iembs.com wassup_scre en_res media6degrees. com acs media6degrees. com clid media6degrees. com ipinfo twitter.com Primera Tercera Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario de la web por parte de TWITTER. Tercera Persistente Gestión del servicio de chat online. Tercera Persistente guest_id zopim.com _cfduid Cdn.zopim.com flash cookie C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Primera servicio Google Analytics. Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario dentro del sitio web ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 google.es khcookie Tercera Sesión Servicios Google Maps. ■ iembs.com Almacenami ento local Primera Sesión Desconocido ■ iembs.com viewed_cookie _policy Primera Persistente Se descarga con el valor “yes” tras pulsar el botón de aceptar el uso de ■ google.es test_cookie Tercera Sesión Desconocido ■ ■ ■ ■ CUARTO: Con fecha 27 de enero de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L. por la presunta infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
7. g)de dicha norma. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 14 de febrero de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de ESCUELA DE NEGOCIOS trasladando la información por capas ofrecida a los usuarios de su sitio web www.iembs.com en relación con las cookies utilizadas. SEXTO: Con fecha 13 de marzo de 2014 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ESCUELA DE NEGOCIOS, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03498/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00689/2013 presentadas por dicha entidad y la documentación que a ellas acompaña, así como la información sobre cookies proporcionada en el sitio web www.iembs.com junto con los resultados sobre las descargas de cookies obtenidos en los accesos efectuados desde los navegadores Firefox y Google Chrome al mencionado sitio web que obran en la Diligencia levantada con fecha 13/03/2014. HECHOS PROBADOS PRIMERO: ESCUELA DE NEGOCIOS es titular del dominio iembs.com en el que se encuentra alojado el sitio web www.iembs.com, a través del cual dicha entidad ofrece información sobre las actividades y servicios desarrollados por la Escuela de Negocios Valencia IEM Business School. (folios 7 al 9, 14 y15) SEGUNDO: Con fechas 30 de agosto de 2013 y 11 de noviembre de 2013 y 13 de marzo de 2014 se realizaron sendos accesos al mencionado sitio web, constatándose que en los equipos terminales desde los que se efectuaron tales visitas se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 descargaron las siguientes cookies no exentas del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 13 al 2951 al 69, 116, 124 al 137) Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persistente Finalidad 30/08 11/11 addtoany.com uvc Tercera Persistente Compartición en redes sociales ■ ■ static.addtoany. com _utma Tercera Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario del sitio web por parte del servicio AddToAny. ■ ■ static.addtoany. com _utmb Tercera Persistente ■ ■ static.addtoany. com _utmc Tercera Sesión ■ static.addtoany. com _utmz Tercera Persistente google.com NID Tercera Persistente Publicidad ■ google.es NID Tercera Persistente Publicidad ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ Servicios Google Maps google.es PREF Tercera Persistente Publicidad Servicios Google Maps iembs.com _utma Tercera Persistente iembs.com _utmb Tercera iembs.com _utmc iembs.com ■ ■ Persistente ■ ■ Tercera Sesión ■ ■ _utmz Tercera Persistente ■ ■ iembs.com _ga Tercera Persistente ■ ■ iembs.com _zlcid Tercera Persistente media6degrees. com acs Tercera Persistente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid servicio Google Analytics. Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario dentro del sitio web Gestión del servicio de chat online. Seguimiento y perfilado de la actividad del ■ ■ ■ ■ www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 usuario de la web. Publicidad. media6degrees. com clid media6degrees. com ipinfo twitter.com guest_id zopim.com _cfduid cdn.zopim.com flash cookie Tercera Persistente ■ Tercera Persistente ■ Tercera Persistente Seguimiento y perfilado de la actividad del usuario de la web por parte de TWITTER. Tercera Persistente Gestión del servicio de chat online. Tercera Persistente ■ ■ ■ ■ ■ ■ ■ TERCERO: Los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos citados en el Hecho Probado anterior responden, según su tipología, a las siguientes finalidades: Analítica web, Publicidad, Servicio de mapa interactivo, Servicios de chat y compartición en redes sociales. (folios 13 al 29, 51 al 69, 116, 124 al 137) CUARTO: Durante el acceso realizado el 30 de agosto de 2013 se constató que en el sitio web www.iembs.com no se ofrecía ninguna información sobre la instalación, uso y finalidades de las cookies que se almacenan en los equipos terminales de los visitantes al acceder al mismo. (folios 13 al 15) QUINTO: Con fecha 3 de octubre de 2013 ESCUELA DE NEGOCIOS aportó impresión de la información por capas sobre cookies insertada en su sitio web con fecha de actualización de 26 de septiembre de 2013. (folios 37 al 43) SEXTO: Con fechas 11 de noviembre de 2013 y 13 de marzo de 2014 se verifica que en el sitio web www.iembs.com se había incluido un sistema de información de inicial que ofrecía una información mínima esencial sobre el uso de dichos dispositivos que era completada mediante un enlace que dirigía a una segunda capa, en la cual aparece información adicional sobre las cookies utilizadas en el mencionado sitio web. (folios 51 al 55 y 117 al 123). SÉPTIMO: Con fecha 11 de noviembre de 2013 se comprobó que el sitio web www.iembs.com funcionaba correctamente tras configurar el navegador Mozilla OCTAVO: Con fecha 12 de junio de 2013 se verifica que el sitio web www.iembs.com mantiene en forma permanente un aviso con la leyenda “Política de Cookies y Privacidad” una vez aceptada por el usuario la “Política de Cookies y Privacidad”. (folios 147 al161 ) NOVENO: En el apartado correspondiente a las cookies de “Publicidad” del documento “Tipos de cookies que utiliza Google”, localizable en la URL https://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types, aparece la siguiente información: “Google utiliza cookies, como la cookie PREF, para poder personalizar los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 anuncios que se muestran en los servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos fuera de Google. Nuestra principal cookie publicitaria se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC", "NID" y "exchange_uid".” (folios 162 al 166) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
8. d)e
9. i)y 38.4.d),
10. g)y
11. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. Dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
12. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
13. a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que la entidad ESCUELA DE NEGOCIOS, en su condición de responsable del sitio web www.iembs.com, ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. Por otro lado, tanto la rúbrica del artículo 22.2 de la LSSI como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
14. d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. No hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en éstos permiten no sólo prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento y para el envío de publicidad basada en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, que con mayor frecuencia recurren a Internet para la realización de sus actividades cotidianas, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que al inicio de las actuaciones de inspección el sitio web denunciado no contaba con ningún tipo de información sobre cookies. Igualmente, se ha constatado que tan pronto como la entidad titular del sitio web recibió el requerimiento de información de esta Agencia optó por introducir un sistema de información por capas que resulta suficientemente visible e identificable a primera vista, cuyo contenido modificó en algunos aspectos después de recibir la notificación del acuerdo de inicio de procedimiento sancionador con el propósito de adecuar la información ofrecida sobre cookies a la normativa que resulta de aplicación. La utilización de dicho sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válido. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En la segunda capa, a la que se accederá mediante enlace o hipervínculo de la primera se ofrecería información adicional sobre las cookies, la cual debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de cookies utilizadas y su finalidad, así como la forma de desactivar o eliminar las cookies enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad. Finalmente, en esta segunda capa debe ofrecerse información sobre la identificación de quién utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros, con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido utilizar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies homogéneas, y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. Relacionando dichas exigencias con la información ofrecida por ESCUELA DE NEGOCIOS en la actualidad sobre cookies en su página web, se efectúan las siguientes consideraciones: En el primer nivel de información, que aparece en la parte inferior de la página inicial del sitio de forma destacada a través de un aviso, se indica que dicha página “utiliza cookies para mejorar su experiencia como usuario. Si continua navegando, consideramos que acepta su uso. Puede modificarlo si desea. Aceptar. Más información.” A la vista de su contenido se observa que en el mismo no se informa sobre el uso de cookies no exceptuadas propias y de terceros, no se identifican sucintamente las finalidades de los distintos tipos de cookies empleadas, ya que la mera expresión “mejorar su experiencia como usuario” no describe las finalidades esenciales a las que responden las cookies analíticas, publicitarias, de compartición de redes sociales o de servicio de chat que se ha constatado se utilizan. En el segundo nivel de información, que responde al documento “Política de que el analizado en el acuerdo de inicio, en el que después de definir qué son las en el mismo para, a continuación, detallar éstas en una tabla con descripción de su titular, nombre, finalidad de la cookie y carácter persistente o de sesión de la misma, finalizando con información relativa al modo en que pueden configurarse cinco de los principales navegadores para permitir, conocer, bloquear o eliminar las cookies instaladas en el equipo terminal o dejar de aceptarlas las cookies del navegador o de un servicio en particular. Partiendo de esta estructura informativa, se aprecia, en conjunto, lo siguiente en relación con el contenido ofrecido en esta segunda capa:
15. a)La afirmación relativa que las “Cookies sólo serán utilizadas con propósitos estadísticos que ayuden a la optimización de la experiencia de los Usuarios en el sitio” no describe las finalidades de los tipos de cookies utilizadas en el sitio web, ya que además de las cookies analíticas de seguimiento y perfilado de la actividad web de los usuarios también se usan cookies con fines publicitarios como las vinculadas a los dominios Google.es (servicios de Google Maps), Google.com y media6degrees.com, empleándose también otras cookies para gestionar el servicio de chat online asociado a zopim y otras con fines de compartición en redes sociales asociadas al dominio addtoany.com. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17
16. b)No se informa que las cookies de Zopim (Chat online), Twitter, Google Maps, Addtoany y Google Analytics son dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos de tercera parte, al igual que no se especifica dicha información en la tabla que detalla los dispositivos utilizados bajo la titularidad del servicio Google Analytics y los dominios Addtoany.com, static.addtoany.com, media6degrees.com, Google.es, Google.com, Zopim.com, Twitter.com.
17. c)Si bien es cierto que se proporciona información sobre las herramientas disponibles en diferentes navegadores para la gestión y eliminación de cookies, también lo es que el sitio web utiliza las conocidas como “Flash cookies” que no todos los navegadores pueden mostrar o gestionar sin la instalación de un complemento específico, y que se caracterizan, entre otras cosas, por ser persistentes sin un plazo definido de caducidad. Es por ese motivo que se hace necesario incluir información sobre herramientas que permitan gestionar dicho tipo de dispositivos en cualquier navegador, como por ejemplo, la herramienta dispuesta por Macromedia (responsable de la tecnología Flash) accesible en la URL www.macromedia.com................
18. d)Respecto del listado pormenorizado de la tabla se observa que la tiene finalidades publicitarias que no se corresponden con la de personalización (preferencias) descrita en dicha relación. V En este caso, de lo actuado, se ha constatado que ESCUELA DE NEGOCIOS utilizaba cookies propias y de terceros en los terminales de los usuarios que accedían al sitio web de su titularidad sin ofrecerles, como mínimo hasta finales de septiembre de 2013, ningún tipo de información sobre el almacenamiento y uso de tales dispositivos. Asimismo, se ha comprobado que la información por capas introducida a partir de ese momento, y que con pequeñas modificaciones, es la misma que aparece en la actualidad en el sitio web www.iembs.com, no resulta clara ni completa, ya que de su análisis se aprecia que no informa adecuadamente a los usuarios que acceden al citado sitio web sobre el uso de todos los tipos de cookies que se instalan, no indica si son gestionadas directamente por el propio editor o por terceros, no reseñándose para el caso de la flash cookie del dominio cd.zopim.com un mecanismo válido para rechazar su instalación. En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00689/2013 el artículo 38.4.
19. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº **** de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
20. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
21. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. Esta conducta, consistente en el incumplimiento del deber de información previsto en el primer párrafo del artículo 22.2 de la LSSI, encuentra su tipificación en la infracción leve prevista en el citado artículo 38.4.
22. g)de la LSSI, que a tenor de lo establecido en el vigente artículo 39.1.
23. c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 VI A su vez, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
29. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
30. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
31. a)La existencia de intencionalidad.
32. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
33. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17
34. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
35. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
36. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
37. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a ESCUELA DE NEGOCIOS en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
38. a)y
39. b)del artículo 39 bis 2 citado y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma. En especial, se entiende que concurre el supuesto
40. a)del artículo 40 de la LSSI derivado de la existencia de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación, ello con independencia de que la información que se insertó en su página web y las posteriores modificaciones incluidas sobre la utilización y finalidades de las cookies no regularizase la situación conforme exige el artículo 22.2 de la LSSI al no resultar una información clara y completa. Igualmente, concurren los criterios
41. d)y
42. e)del citado precepto teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y la falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados. De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00689/2013 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00152/2014) a ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). 3.- REQUERIR a ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L., S.L., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 desde la notificación de la presente resolución 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a incluir en el sitio web de su titularidad www.iembs.com la información sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que aparece señalada en el Fundamento de Derecho IV como incompleta o no facilitada. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/03819/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a ESCUELA DE NEGOCIOS MEDITERRANEO IEM4, S.L. 5 .- NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es