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PS-00692-2013

1/23 Procedimiento Nº PS/00692/2013 Apercibimiento Nº A/00194/2014 RESOLUCIÓN: R/01649/2014 En el procedimiento sancionador PS/00692/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HOTVIGAR, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta, entre otras cuestiones que resultan ajenas a la competencia de esta Agencia, que la entidad HOTVIGAR, S.A. no facilita información clara y completa en el portal web www.eventosagh.com sobre la utilización de cookies y tecnologías similares, en adelante cookies. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizan una serie de actuaciones a raíz de las cuales se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. El sitio web www.eventosagh.com identifica como entidad responsable del mismo a la sociedad HOTVIGAR, S.A., la cual aparece en el servicio whois como titular del dominio eventosagh.com en el que está alojado el sitio en cuestión. 2. Durante las actuaciones previas de investigación se realizaron tres pruebas de acceso al sitio web www.eventosagh.com. La primera el 30 de agosto de 2013 utilizando un navegador Chrome (versión 29.0.1547.57 m). La segunda el 5 de septiembre de 2013 utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 23.0.1) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.1). La tercera el 7 de octubre de 2013 utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 24.0) junto con el complemento Firebug (versión 1.12.3). Durante las pruebas realizadas los días 30 de agosto y 5 de septiembre de 2013, tras navegar por el sitio web y reproducir el video ubicado en la sección “Bodas” se descargó una “flash cookie” asociada al dominio a.vimeocdn.com. Durante la prueba realizada el 7 de octubre no se descargó ninguna “flash cookie”. Durante las pruebas realizadas los días 30 de agosto y 5 de septiembre de 2013 no se localizó ninguna información relativa al uso y fines de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, (en adelante cookies, entendiendo incluido en dicho término todo dispositivo de tales características), descargados en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 los terminales de los visitantes que acceden al referido sitio web. Las cookies descargadas en cada una de las pruebas fueron las siguientes: Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persiste nte 30/08 05/09 07/10 ■ eventosagh.com _utma Tercera Persistente ■ ■ eventosagh.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ ■ eventosagh.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ ■ eventosagh.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ ■ eventosagh.com 02de0b72f44564463834e0df02 a65c67 Primera Sesión ■ ■ ■ eventosagh.com acep_cookies Primera Persistente google.com PREF Tercera Persistente ■ ■ ■ google.es NID Tercera Persistente ■ ■ ■ google.es PREF Tercera Persistente ■ ■ ■ google.es khcookie Tercera Sesión ■ ■ ■ av.vimeo.com aka_debug Tercera Sesión ■ ■ player.vimeo.com _utma Tercera Persistente ■ ■ ■ player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ ■ player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ ■ player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ ■ player.vimeo.com a Tercera Sesión livepass.conviva.com BIGipServerpool_livepass.convi va.com_http Tercera Sesión eltiempo.es etsk Tercera Persistente ■ ■ ■ ■ ■ ■ 3. El 16 de octubre de 2013 se realiza una última prueba consistente en navegar a través del sitio web www.eventosagh.com utilizando un navegador Mozilla Firefox (versión 24.0) configurado de forma que no acepte cookies. La navegación en la parte informativa de la web (la que no permite realizar reservas) así como la visualización del video ubicado en la sección “Bodas” de la web mediante el servicio de reproducción de videos Vimeo funcionan sin incidencias apreciables. No se evalúa el funcionamiento del “acceso Empresas” debido a que no se dispone de un usuario autorizado. Se verifica que el formulario que recaba los datos de las reservas ubicado en la URL https://eventosaghcom.sserver.es..........., en el caso de no aceptar cookies, no muestra los campos que permiten introducir los datos de pago de la tarjeta de crédito y en tal caso el proceso de reserva no puede ser finalizado. Se verifica igualmente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 que al permitir la carga de la cookie denominada “PHPSESSID” el formulario se muestra de manera completa. 4. HOTVIGAR, S.A., en respuesta a la solicitud de información efectuada por esta Agencia, remitió un escrito con fecha 19 de septiembre de 2013 indicando que la información proporcionada a los usuarios sobre la utilización de COOKIES se realiza mediante un cartel informativo que aparece en la portada de la web, el cual se completa con la información adicional de cookies incluida en la política de privacidad del portal web. El citado escrito incluye un listado de las cookies utilizadas en el sitio web de su titularidad. 5. El 4 de octubre de 2013 se verificó que en la cabecera del sitio web www.eventosagh.com, sobre el menú principal, aparecía el mensaje “Utilizamos navegando, consideramos que aceptas su uso. Más información.” que se muestra bajo estas líneas. El texto va acompañado de un botón con el texto “ESTOY DE ACUERDO”. Al pulsar dicho botón se descarga la cookie denomina “acep_cookies” con el valor “yes”. Al pulsar sobre el texto “Más información” que se encuentra resaltado en negrita se accede a la página www.eventosagh.com/politicadeprivacidad.html que proporciona información, entre otros aspectos, sobre las cookies que se almacenan. Consultadas las propiedades de esa página web se comprueba que consta como modificada el 19 de septiembre de 2013. A continuación se analiza la información ofrecida en el epígrafe correspondiente a la “Información sobre la Utilización de cookies” contenido en el documento de “Política de privacidad” y se contrasta con los resultados de las pruebas realizadas. 5.1. El documento indica el uso de COOKIES mediante el texto “…durante la navegación por el Sitio Web se utilizan "cookies", pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del internauta y que nos permiten obtener la siguiente información:” A continuación se describe la información obtenida a través de las cookies y que puede resumirse en: Número de visitantes, fechas y horas de acceso a la web y “Elementos de seguridad que interviene en el acceso a las zonas restringidas.”. 5.2. El documento no describe que se utilizan cookies de tercera parte. Asimismo, en el citado documento se indica que las cookies de primera parte que se utilizan “son cookies estrictamente necesarias. Permiten la interactuación del usuario por el sitio web utilizando todas sus funciones”. 5.3. Se incluyen los enlaces a las páginas en las que se informa sobre la forma de configurar el navegador de forma que el usuario pueda oponerse al uso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 de COOKIES. En este apartado se muestran enlaces a los siguientes navegadores:  Microsoft Explorer El enlace proporcionado (http://support.microsoft.com/kb/196955) muestra como configurar la versión 5 del navegador Internet Explorer. Dicha versión del navegador, con más de 12 años de antigüedad, es utilizada por menos del 0,1% de los usuarios españoles mientras que las tres últimas versiones (la 8, 9 y 10) suman un 22,46%, según información recogida en la página web http://gs.statcounter.com/#browser_version-ES-monthly-201306-201306-bar  Mozilla Firefox El enlace proporcionado (http://support.mozilla.org/en-US/kb/cookies-informationwebsites-store-on-your-computer?redirectlocale=en-US&redirectslug=Cookies) informa sobre qué son las cookies y cómo gestionarlas en el navegador sin indicar versión alguna, de lo que se deduce que la información es válida para todas las versiones. La información aparece en inglés cuando hay una versión en castellano de dicha página que se encuentra en la siguiente URL: http://support.mozilla.org/es/kb/cookies-informacion-que-los-sitios-web-guardanen-?redirectlocale=en-US&redirectslug=Cookies  Google Chrome El enlace proporcionado para este navegador (https://support.google.com/chrome/answer/95647?hl=

  1. es)informa sobre qué son las cookies y cómo gestionarlas en el navegador sin indicar versión alguna, de lo que se deduce que la información es válida para todas las versiones. En este caso la información sí que se encuentra en español.  A pesar de que la web indica que la información del enlace proporcionado (http://support.apple.com/kb/HT1677?viewlocale=es_ES&locale=es_ES) es para la versión 5.1 del navegador Safari, la página enlazada no indica que lo descrito en la misma se limite a esa versión del navegador. Convenientemente actualizada, la lista enlazaría a la información proporcionada para los navegadores utilizados por más del 90% de los internautas en España. Además de la información específica de cada navegador, la página también incluye el enlace (https://tools.google.com/dlpage/gaoptout) a la página de Google mediante la cual el usuario puede solicitar el bloqueo de las cookies del servicio Google Analytics. 5.4. Se incluye un listado con la descripción técnica y tipos de las cookies utilizadas en el sitio web, que describe el dominio, nombre, finalidad y duración de cada cookie. En este listado no se relacionan las cookies NID y PREF, que según aparecen en la web de Google pueden usarse con fines publicitarios. (http://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types/) ni la TERCERO: En el citado Acuerdo de inicio se indica que, sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid perjuicio de lo que www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 resultase de la instrucción del procedimiento, de los hechos anteriormente expuestos se desprende que al inicio de las actuaciones de inspección el sitio web denunciado no contaba con ningún tipo de información sobre cookies y que, posteriormente, se ha incluido un sistema de información por capas en relación con el cual se realizan las siguientes consideraciones: En el primer nivel no se distingue correctamente entre el uso de cookies propias y de terceros ni se identifican las finalidades de las cookies instaladas. En el segundo nivel de información se aprecia lo siguiente:
  2. a)No se especifica si los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados son primera o de tercera parte.
  3. b)Se descargan cookies publicitarias (NID y PREF) sobre las que no se facilita información.
  4. c)El listado pormenorizado de las cookies utilizadas no incluye la totalidad de los dispositivos no exentos que efectivamente se descargan en función de las pruebas efectuadas.
  5. d)Los enlaces proporcionados para rechazar la instalación de cookies a través de la configuración de los navegadores Microsoft Explorer y Mozilla Firefox presentan las deficiencias señaladas en el epígrafe 5.3 del Hecho Segundo. CUARTO: Con fecha 3 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad HOTVIGAR, S.A. por la presunta infracción del artículo 22.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  6. g)de dicha norma. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 28 de marzo de 2014 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de la representación de HOTVIGAR, S.A. solicitando el archivo de las actuaciones practicadas con fundamento, sustancialmente, en los siguientes extremos: - Se transcribe el contenido de la información obrante en el portal web sobre efectuado por la AEPD, indicando que tras la recepción del mismo se procedió, en forma diligente, a estudiar la “Guía sobre el uso de las publicada por la AEPD y la única resolución acordada por ésta hasta la fecha por infracción de la nueva normativa de regulación del artículo 22.2 de la LSSI y la falta de información y doctrina al respecto. - En cuanto a las observaciones realizadas en el hecho tercero se alega: • C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid que no se citaba textualmente si eran cookies propias o de terceros “ya que al mostrar en la segunda capa el dominio responsable de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 cada cookies considerábamos que era redundante, ya que el usuario ya tiene conocimiento de si la cookie es propio del dominio eventosagh.com o de terceros. Además como pueden comprobar , cuando se indica un dominio ajeno a eventosagh.com se enlaza a la política de privacidad del dominio que la gestiona.” • Todas las cookies detalladas en el Portal Web tienen las finalidades indicadas en los apartados “Cookies técnicas o de personalización”, “Cookies analíticas”, “Cookies de complementos externos” y “Cookies sociales”. • Afirman que las cookies NID y PREF no tienen finalidades publicitarias, sino que se utilizaban para cargar el servicio de Google Maps de la sección de contacto. Añaden que en el portal no se muestra publicidad en banners o similares. • La cookie “etsk” no se relacionó debido a que dicho plugin estaba en fase de prueba, habiendo procedido a introducir su descripción junto con el resto de las cookies. En referencia a esta cookie se trae a colación el Dictamen 4/2012 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 recordando el tipo de cookies que quedarían excluidas del deber de informar y de la obtención del consentimiento para su uso en función de su finalidad, para pasar a afirmar que conforme se indica en la guía puede entenderse que estas cookies quedan excluidas del ámbito de aplicación del artículo 22.2 de la LSSI. - El tenor literal del artículo 22.2 no obliga a identificar cada cookie en particular ni a la identificación de los responsables que las gestionan ni estable obligación de detallar la información comentada en los párrafos anteriores, como por ejemplo si la cookie es propia o de terceros, si es de sesión, detalle de todas las cookies, etc.. Consideran que dichas exigencias constituyen una mera recomendación de la guía que no están incluidas en el precepto legal de la norma, como si hace el artículo 10 de la LSSI respecto de los aspectos que se deben reflejar sobre el titular del portal web. - Respecto al enlace al navegador Interner Explorer 5 se indica que se copió por error el enlace de la página oficial de Microsoft, aunque a su juicio no dado que cualquier versión tiene el mismo procedimiento para el bloqueo de enlace de la configuración de Firefox en inglés han sido corregidos. - Invocan la aplicación del principio de presunción de inocencia remitiéndose a la responsabilidad de las Partes en la utilización de cookies que aparece en la página 24 de la “Guía sobre las Cookies”, donde se cita que “La LSSI no define quién es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso.” - Aplicación del artículo 40 de la LSSI por falta de intencionalidad en la infracción y ausencia de ventaja económica puesto que en el portal web no hay publicidad personalizada, añadiendo que se han subsanado los errores C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 anteriormente citados. SEXTO: Con fecha 3 de abril de 2014 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante HOTVIGAR, S.A., el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03493/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00692/2013 presentadas por dicha entidad y la documentación que a ellas acompaña, así como la siguiente información obtenida con esa misma fecha en Internet: 1) Página principal del sitio web www.eventosagh.com con la información que contiene sobre uso de cookies y documento al que dirige el enlace de “Más información”; 2) Impresión de las cookies descargadas al navegar por el www.eventosagh.com utilizando el navegador Firefox; 3) Impresión de los documentos de Privacidad” Condiciones de Uso” y sitio web “Política de SÉPTIMO: Con fechas 17 y 18 julio de 2014 se realizan nuevos accesos al sitio web www.eventosagh.com a los efectos de verificar la información sobre cookies ofrecida en el mismo y comprobar los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que se descargan al navegar por las diferentes páginas y funcionalidades ofrecidas en el mismo. El acceso efectuado el 17 de julio de 2014 se realizó utilizando un navegador Mozilla Firefox, mientras que el acceso efectuado el 18 de julio de 2014 se llevó a cabo utilizando un navegador Google Chrome. Las cookies no exentas descargadas en cada una de las visitas citadas fueron las siguientes: Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persistente 17/07 18/08 ■ player.vimeo.com _utma Tercera Persistente ■ player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ vimeo.com player Tercera Persistente ■ ■ vimeo.com aka_debug Tercera Persistente ■ google.es NID Primera Persistente ■ google.es PREF Tercera Persistente ■ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 google.com NID Tercera Persistente ■ google.com PREF Tercera Persistente ■ ■ Eventosagh.com _ga Tercera Persistente ■ ■ En dichos accesos se consta que el enlace denominado “Política de Privacidad” conduce al mismo documento que el enlace “Más información” contenido en la primera capa de la información sobre cookies. HECHOS PROBADOS PRIMERO: HOTVIGAR, S.A. es titular del dominio eventosagh.com en el que se encuentra alojado el sitio web www. eventosagh.com, a través del cual dicha empresa informa sobre sobre los servicios y ofertas del Hotel AGH CANET propiedad de dicha sociedad. (folios 36, 37, 128) SEGUNDO: Durante los accesos realizados los días 30 de agosto y 5 de septiembre de 2013 al sitio web www. eventosagh.com, se constató que no aparecía ninguna información sobre la instalación, uso y finalidades de las cookies que se almacenaban en los equipos terminales de los visitantes que accedían al mismo. (folios 11, 12, 39 al 42, 85) TERCERO: Con motivo de la navegación realizada con fechas 30 de agosto, 5 de septiembre y 7 de octubre de 2013 en diferentes páginas del mencionado sitio web se constató que en los equipos terminales desde los que se efectuaron tales visitas se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 16 al 19, 28 al 33, 90 al 107, 126) Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persiste nte 30/08 05/09 07/10 ■ eventosagh.com _utma Tercera Persistente ■ ■ eventosagh.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ ■ eventosagh.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ ■ eventosagh.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ ■ google.com PREF Tercera Persistente ■ ■ ■ google.es NID Tercera Persistente ■ ■ ■ google.es PREF Tercera Persistente ■ ■ ■ player.vimeo.com _utma Tercera Persistente ■ ■ ■ player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ ■ player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ ■ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente eltiempo.es etsk Tercera Persistente ■ ■ ■ ■ CUARTO: Con fecha 19 de septiembre de 2013 HOTVIGAR, S.A. presentó impresión del sistema de información por capas que aparecía en el sitio web www.scriptorium.net a fin de informar sobre la utilización de cookies en el mismo.. (folios44 al 53 ) QUINTO: Con fecha 4 de octubre de 2013 se comprueba que en la parte superior de la página principal del citado sitio web aparece, al acceder al mismo, la primera capa informativa mediante un aviso o banda que mostraba en forma visible el siguiente texto: “Utilizamos cookies propias y de analítica para mejorar tu experiencia de usuario. Si continúas navegando, consideramos que aceptas su uso. Más información”, junto al que aparece un botón con la indicación “ESTOY DE ACUERDO”. Además al lado derecho del aviso se advierte: “Uso de cookies en Hotel AGH Canet”. (folios 54 al 62) A través del enlace contenido en “Más información” se accede a la segunda capa de información incluida en el apartado titulado “Información sobre la Utilización de En dicho apartado, tras definirse las cookies como " pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del internauta”, se asocia su uso a la obtención de información que, en general, se refiere a datos relativos a los hábitos de navegación de los usuarios que visitan el sitio web y a elementos de seguridad vinculados al control de acceso de áreas restringidas. También se afirma que la web utiliza dos tipos de • “Cookies de primeras partes: son cookies estrictamente necesarias. Permiten la interactuación del usuario por el sitio web utilizando todas sus funciones. • análisis, investigación o estadísticas con el fin de mejorar la experiencia del sitio web. Mediante el uso de estas cookies se puede mostrar información más relevante a los visitantes.” También se facilitan los enlaces a las páginas web de los navegadores Microsoft Explorer, Mozilla Firefox, Google Chrome y Safari 5.1 que muestran las instrucciones de configuración de los mismos para bloquear el uso de cookies. Igualmente se facilita el enlace al “Complemento de inhabilitación para navegadores de Google Analytics”. La versión del enlace correspondiente al navegador Internet Explorer estaba obsoleta al tener más de 12 años de antigüedad, existiendo versiones más actualizadas. La versión del enlace correspondiente al navegador Mozilla Firefox estaba en inglés. Además, se detallan las cookies utilizadas asociadas al dominio, nombre, finalidad y duración de cada una de ellas, descripción que se realiza en función de su adscripción a los siguientes tipos de cookies: “Cookies para el funcionamiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 web”, “Cookies Analíticas”, “Cookies usadas por complementos externos de contenidos” y “Cookies usadas por redes sociales”, facilitándose para los tres últimos grupos citados los enlaces a la política de privacidad de google.com, player.vimeo.com y facebook.com. SEXTO: Con fecha 16 de octubre de 2013 no se verifican incidencias apreciables en el funcionamiento de la parte informativa del sitio web www. eventosagh.com ni en la visualización del vídeo ubicado en la sección “Bodas”, ello estando el navegador Mozilla SÉPTIMO: Con fecha 3 de abril de 2014 al acceder al sitio web www. eventosagh.com se constata las siguientes modificaciones en el sistema de información por capas: (folios 116 al 136) En la primera capa el texto del aviso ha pasado a indicar: “Utilizamos cookies propias y de terceros para el correcto funcionamiento de la web, realizar análisis de navegación y mostrarte contenido multimedia para mejorar tu experiencia de usuario. Si continúas navegando, consideramos que aceptas su uso. Más información.” “ESTOY DE ACUERDO” En la segunda capa, en cuanto a los tipos de cookies utilizados y sus respectivas finalidades, se indica: ”Nuestra web utiliza cuatro tipos de cookies: • Web. • mejorar la experiencia del sitio web. • alojados en servicios de terceros, como por ejemplo, vídeos alojados en Vimeo o mostrar la dirección del hotel mediante Google maps, o mostrar el tiempo meteorológico. • de su red social. Cookies que analizamos más en profundidad en la siguiente alegación.” Se verifica que se han modificado las URLs de los enlaces correspondientes a las instrucciones de configuración de los navegadores. OCTAVO: Con fecha 18 de julio de 2014 al acceder al sitio web www. eventosagh.com se constata que no ha variado el contenido de la información contenida en los dos niveles del sistema de información por capas con respecto a la visita anterior. (folios 207 al 214) En cuanto a los enlaces proporcionados para bloquear las cookies se verifica que el enlace del navegador Internet Explorer ha sido modificado, que se ofrece un enlace a una versión en español para el navegador Mozilla Firefox y que se ha cambiado el enlace de Safari 5.1 dirigiendo a un documento relativo al “Uso de cookies por parte de Apple” (folios 216 y 220) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 También se constata que el enlace que permite acceder a la política de privacidad de google.com dirige a una versión en inglés. (folios 221 al 224) NOVENO: En los accesos efectuados con fechas 17 y 18 de julio de 2014 al sitio web www. eventosagh.com utilizando con un navegador Mozilla Firefox el primero de los días citados y un navegador Google Chrome el segundo día se descargaron los siguientes dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exceptuados del cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 22.2 de la LSSI: (folios 158 al 206) Dominio Nombre Primera Tercera parte Sesión Persistente 17/07 18/08 ■ player.vimeo.com _utma Tercera Persistente ■ player.vimeo.com _utmb Tercera Persistente ■ ■ player.vimeo.com _utmc Tercera Sesión ■ ■ player.vimeo.com _utmz Tercera Persistente ■ ■ vimeo.com player Tercera Persistente ■ ■ vimeo.com aka_debug Tercera Persistente ■ google.es NID Primera Persistente ■ google.es PREF Tercera Persistente ■ google.com NID Tercera Persistente ■ google.com PREF Tercera Persistente ■ ■ Eventosagh.com _ga Tercera Persistente ■ ■ En estos accesos se comprueba que el enlace denominado “Política de Privacidad” es el mismo documento al que conduce el enlace “Más información” del aviso inicial sobre el uso de cookies. UNDÉCIMO: En el sitio web de https://www.google.es/intl/es/policies/technologies/types aparece la información respecto de la cookies PREF y NID: Google siguiente “Google utiliza cookies, como las cookies PREF, NID y SID, para poder personalizar los anuncios que se muestran en los servicios de Google como, por ejemplo, la Búsqueda de Google. […] También utilizamos cookies para anuncios que mostramos en toda Web. Nuestra principal cookie publicitaria en sitios que no pertenecen a Google se denomina "id" y se almacena en navegadores en el dominio doubleclick.net. También utilizamos otras cookies denominadas "_drt_", "FLC" y "exchange_uid".” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 En dicha página también se indica que “La mayoría de los usuarios de Google tienen en sus navegadores una cookie de preferencias denominada "PREF". Un navegador envía esta cookie a través de solicitudes a los sitios de Google. La cookie PREF puede almacenar tus preferencias y otra información, en concreto tu idioma preferido (por ejemplo, inglés), así como el número de resultados de búsqueda que quieres que se muestren por página (por ejemplo, 10 o 20) y si quieres que esté activado el filtro SafeSearch de Google.” (folios 234 al 236 ) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo al estudio del fondo del asunto, hay que reseñar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda ha introducido importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  7. d)e
  8. i)y 38.4.d),
  9. g)y
  10. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Los hechos objeto de imputación del presente expediente constituyen infracción a lo previsto en el artículo 22.2 LSSI, precepto que bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de los servicios”, y que teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones dispone lo siguiente: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 Conviene señalar que el citado artículo 22.2 de la LSSI extiende su alcance a todos los tipos de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos utilizados por los prestadores de servicios de la sociedad de la información en cualesquiera equipos terminales de los destinatarios de dichos servicios, lo que incluye no sólo las cookies, que son archivos o ficheros de uso generalizado que permiten almacenar datos en dichos equipos con diferentes finalidades, sino también cualquier otra tecnología similar utilizada para almacenar información o acceder a información almacenada en el equipo terminal. Dicho precepto se ha integrado en la LSSI utilizando conceptos propios de dicha norma; y se trata de conceptos legales, no vulgares, que cuentan con una definición establecida en la propia ley que los delimita. Por un lado, el Anexo de la LSSI define en su apartado
  11. c)al prestador de servicios como la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
  12. a)entiende “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) Por otro lado, tanto la rúbrica del artículo 22.2 de la LSSI como el tenor literal del artículo hablan del destinatario, que según el apartado
  13. d)del Anexo de la LSSI es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. De acuerdo con la redacción del artículo 22.2 de la LSSI y el sentido legal de los conceptos empleados en el mismo, el prestador de servicios de la sociedad de la información podrá utilizar los referidos dispositivos para almacenar y recuperar datos del equipo terminal de una persona física o jurídica que utilice, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información, ello a condición de que el destinatario haya dado su consentimiento una vez que se le haya facilitado información clara y completa sobre su utilización. No obstante, y aunque pudieran afectar al tratamiento de datos en las comunicaciones electrónicas, el tercer párrafo del reseñado artículo introduce determinadas exenciones al cumplimiento de las exigencias fijadas en dicho precepto, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 siempre y cuando todas y cada una de las finalidades para las que se utilicen las consentimiento sobre su uso. La primera exención requiere que la utilización de las cookies tenga como único fin permitir la comunicación entre el equipo del usuario y la red. La segunda exención requiere que la instalación de las cookies sea necesaria para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el usuario. III La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2009/136/CE se introdujo en virtud del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que tenía por objeto la trasposición de directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas (Directiva 2009/136/CE), dando lugar a la modificación del artículo 22.2 de la LSSI vigente hasta ese momento. En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley se indica que mediante el mismo “se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas, marco que está compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LCEur 2009, 1993) (Mejor Regulación). La transposición de estas Directivas se efectúa mediante la modificación de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como una modificación puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. La Exposición de Motivos ahonda en esta cuestión señalando que: “Por último, se modifican varios artículos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, a fin de adecuar su régimen a la nueva redacción dada, por la Directiva 2009/136/CE, a la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, debiéndose destacar la nueva redacción que se da a su artículo 22.2, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas «cookies») que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad”. Por lo tanto, para garantizar la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados, la regulación comunitaria y nacional establece la obtención de un consentimiento informado con el fin de asegurar que éstos puedan conocer del uso de sus datos y las finalidades para las que son utilizados. IV Conforme a las definiciones legales anteriores, se considera que HOTVIGAR, S.A., en adelante HOTVIGAR, en su condición de responsable del sitio web www. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 eventosagh.com, ostenta la condición de Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, por lo que debe dar cumplimiento a las obligaciones previstas para los mismos en el artículo 22.2 de la LSSI, estando, en caso contrario, sujeta al régimen sancionador previsto en dicha norma. Sobre este particular, aunque la LSSI se refiera a los prestadores de servicios sin definir “quién es el responsable de cumplir con la obligación de facilitar información sobre las cookies y obtener el consentimiento para su uso” , dicha afirmación no puede ser extrapolada, tal y como hace la reseñada empresa, del contexto de la “Guía sobre el uso de las cookies” publicada en la página web de la Agencia en el que se realiza tal pronunciamiento, y que trata de la “Responsabilidad de las partes en la utilización de cuando el editor utiliza cookies propias para finalidades no exceptuadas de las mencionadas obligaciones debe cumplir los requisitos de información sobre las mismas fijados en el artículo 22.2 datos, señalando también que “cuando se empleen cookies de terceros para alguna o algunas de las finalidades no exentas, tanto el editor como las otras entidades intervinientes en la gestión de las cookies tendrán la responsabilidad de garantizar que los usuarios están claramente informados acerca de las cookies y de las finalidades para las que se trataran (…)”. Además, conviene recalcar, que con independencia de lo indicado en la mencionada Guía, lo sustancial a los efectos que nos ocupan es que el propio precepto establece que será el prestador del servicio de la sociedad de la información el responsable de dar cumplimiento a las obligaciones mencionadas en el mismo. En este supuesto hay que tener presente que las cookies no exceptuadas respecto de las cuales se exige al editor el cumplimiento del deber de información sobre su utilización y finalidades se descargan en los equipos terminales de los usuarios porque éste, en el momento de configurar la página web, decidió incluir en la misma contenidos de terceros que las utilizan o ha empleado software de terceros que las requieren para poder prestar los servicios pretendidos. En todo caso, constituye su responsabilidad realizar las actuaciones necesarias para conocer la tipología y finalidades de las cookies de primera y tercera parte que se van a instalar en los equipos de los internautas que utilizarán las diferentes funcionalidades incluidas en el sitio web, recayendo, por ello, sobre el editor del mismo, y con independencia de las obligaciones de información que también puedan tener los terceros, la obligación de actuar con la diligencia necesaria para obtener dicha información al objeto de poder trasladarla a los usuarios que visiten el sitio web de su titularidad. Por ello, deberá acreditar que ha realizado las gestiones pertinentes para recabar dicha información de los terceros en cuestión. En consecuencia, ha quedado justificado que es responsabilidad del editor, en este caso de HOTVIGAR, S.A. como titular del dominio en que se aloja el sitio web, informar a los internautas sobre el uso y las finalidades de las cookies propias y de terceros utilizadas en el mismo que no estén exceptuadas de dicha obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 V En el presente supuesto, a través de la valoración conjunta de las actuaciones practicadas y la documentación obrante en el expediente, ha quedado acreditado que con fechas 30 de agosto y 5 de septiembre de 2013 el sitio web denunciado no contaba con ningún tipo de información sobre el uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos. Igualmente, se ha constatado que no fue hasta después de la recepción del requerimiento de información de esta Agencia que HOTVIGAR, S.A. probó, mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2013, la introducción de un sistema de información por capas cuyo contenido, a su vez, fue modificado con posterioridad a la recepción de la notificación del acuerdo de inicio de procedimiento sancionador con el propósito de adecuar la información ofrecida sobre cookies a la normativa que resulta de aplicación. La utilización de dicho sistema de información por capas en los sitios web en que se utilicen cookies no exentas es perfectamente válido. Conforme lo indicado en la “Guía sobre el uso de cookies” en la primera capa debe mostrarse la información esencial sobre la existencia de cookies, si son propias o de terceros y las finalidades de las cookies empleadas, así como los modos de prestar el consentimiento. En la segunda capa, a la que se accederá mediante enlace o hipervínculo de la primera se ofrecería información adicional sobre las cookies, la cual debería versar sobre qué son y para qué se utilizan las cookies, los tipos de cookies utilizadas y su finalidad, así como la forma de desactivar o eliminar las cookies enunciadas a través de las funcionalidades facilitadas por el editor, las herramientas proporcionadas por el navegador o el terminal o a través de las plataformas comunes que pudieran existir, para esta finalidad. Finalmente, en esta segunda capa debe ofrecerse información sobre la identificación de quién utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros, con la identificación de aquellos con los que haya contratado o cuyos servicios ha decidido utilizar el editor. Por tanto, cabe el suministro de la información adicional en una segunda capa por grupos de cookies homogéneos, y ello no produzca ambigüedad, y en todo caso se indique si son de primera o de tercera parte, con identificación del tercero, y su finalidad, así como con alusión a los mecanismos de rechazo de las cookies enunciadas. La normativa estudiada pretende que el usuario sea suficientemente informado sobre la utilización de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en su equipo terminal, siendo esencial que dicha información verse sobre las finalidades de dichos dispositivos, pero sin exigir que la información detalle los nombres de todas y cada una de las cookies no exentas descargadas. Ahora bien, nada obsta a que dicha información adicional se ofrezca, a los efectos de dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa, en un cuadro adjunto que señale el dominio bajo el cual figura la cookie, el nombre de la misma, su finalidad concreta, y si es propia o de tercera parte, con identificación, en su caso, del tercero en cuestión. Es decir, aunque dicho sistema no sea exigible la Agencia entiende que la descripción contenida en un cuadro puede dar cumplimiento a los requisitos de la segunda capa relativos a los tipos de cookies utilizadas y su finalidad así como sobre quién utiliza las cookies, en la medida en que contenga la información exigible antes especificada. Aunque el artículo 22.2 de la LSSI no establece, tal y como alega HOTVIGAR qué aspectos concretos sobre las cookies empleadas deben ser objeto de información, sin embargo si precisa que la información ofrecida debe ser “clara y completa sobre su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos”, motivo por el cual esta Agencia considera que para dar correcto cumplimiento a dicho requisito el usuario debe tener acceso a los datos anteriormente reseñados, cuyo conocimiento le permitirá a mencionada información. En relación con esta cuestión no hay que olvidar que en muchos casos los usuarios que utilizan los servicios de Internet desconocen que el acceso a los mismos puede conllevar la instalación de ficheros o archivos en sus equipos terminales, y que al ser recuperados con la información almacenada en los mismos permiten no sólo prestar correctamente el servicio solicitado sino que también posibilitan, con las implicaciones para la privacidad de los usuarios que ello supone, la recogida actualizada y continuada de datos relacionados con sus equipos y perfiles de navegación, que posteriormente podrán ser utilizados por los responsables de los sitios web a los que se accede, o por los terceros, para analizar su comportamiento, para el envío de publicidad basado en el mismo o como medio para el desarrollo de otros productos y servicios concretos. Relacionando dichas exigencias con la información actualmente ofrecida sobre En el primer nivel de información, que aparece en un aviso situado en la parte superior de la página inicial del sitio, se indica que “Utilizamos cookies propias y de terceros para el correcto funcionamiento de la web, realizar análisis de navegación y mostrarte contenido multimedia para mejorar tu experiencia de usuario. Si continúas navegando, consideramos que aceptas su uso. Más información.” “ESTOY DE ACUERDO” A la vista de su contenido se observa que, sin perjuicio de que se ha incluido información sobre el uso de cookies propias y de terceros con finalidades de analítica web y para mostrar contenidos multimedia, continúa sin hacerse mención a las finalidades publicitarias para las que también se utilizan las cookies NID y PREF por parte de Google Inc. como tercero que presta el servicio de Google Maps. Conviene recordar que en la página web de Google Inc. que aparece reseñada en el Hecho Probado Undécimo se hace mención explícita a dicha finalidad y que una cookie puede utilizarse para diversas finalidades, como ocurre con la cookie PREF que según Google también se usa como cookie de preferencias. Además, aunque en el portal no se muestre publicidad en banners o similares no significa que Google Inc. no utilice la información recuperada de los terminales de los usuarios que acceden al mapa de la sección de contacto con fines publicitarios asociados a sus propios servicios o para los que prestan a otras entidades. En el segundo nivel de información se observa que el editor informa tanto por tipos homogéneos de cookies en función de la finalidad para las que se emplean como incluyendo una descripción detallada de las mismas, las cuales presenta agrupando cada cookie en el tipo en el que se encuadrarían de los que ha citado con anterioridad. En la descripción detallada el nombre de cada cookie se vincula al dominio que las gestiona, a su finalidad y duración. En relación con el contenido ofrecido en esta segunda capa se observa:
  14. a)La denominación del documento en que se aloja dicha información, asociado al título de “Política de Privacidad” no permite identificarlo ni asociarlo directamente con información sobre este tipo de dispositivos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 almacenamiento y recuperación de datos, ello al margen de que uno de sus apartados si se refiera explícitamente a “Información sobre la Utilización de cookies” .
  15. b)Los cuatro tipos de cookies que se indican utilizar no se identifican como de tercera parte. Además, debería informarse sobre el uso de cookies publicitarias respecto de las que no se hace ningún tipo de referencia.
  16. c)Se considera que no se diferencia correctamente entre cookies técnicas y de personalización al asimilarse ambas al mismo tipo de cookies al indicar que se usan “Cookies técnicas o de personalización: para el buen funcionamiento del Portal Web”. Así, si bien las cookies técnicas pueden resultar necesarias para el buen funcionamiento del portal a los efectos de permitir la transmisión de la comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o para prestar el servicio expresamente solicitado por el usuario, lo que hace que, con arreglo a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 22.2 de la LSSI pudieran estar, en principio, exentas del deber de información, sin embargo no ocurre lo mismo con las cookies de personalización debido a las finalidades a las que se asocia su utilización. Respecto de estas segundas cookies, en el Dictamen 4/2012 sobre la exención del requisito de consentimiento de cookies de 7 de junio de 2012 del Grupo de Trabajo creado al amparo del artículo 29 de la Directiva 1995/46/CE, que estudia los criterios de exención de cookies, se indica que las denominadas “cookies de personalización de la interfaz de usuario” se utilizan para “almacenar una preferencia del usuario en relación con un servicio en las páginas web y no están vinculados a otros identificadores persistentes como el nombre del usuario. Sólo se instalan si el usuario ha solicitado expresamente que se recuerde una determinada información, por ejemplo pulsando un botón o marcando una casilla.”.
  17. d)En cuanto a los mecanismos ofrecidos para desactivar o eliminar las para el caso del navegador Internet Explorer se estima más adecuado ofrecer el enlace de la misma versión 11 que dirige a la página web http://windows.microsoft.com/es-es/internet-explorer/iesecurity-privacy-settings=ie-11 , en la que se muestra una opción a partir de la cual puede ajustarse la configuración de privacidad de Internet Explorer para bloquear la instalación de cookies.
  18. e)El enlace que dirige a la política de privacidad de google.com lleva a una versión en inglés, cuando hay una versión en español localizable a través de la página web http://www.google.es/intl/es/policies/privacy/.
  19. f)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto del listado pormenorizado de la tabla se observa que respecto www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 de las cookies relacionadas: - No se indica si se trata de cookies de primera o tercera parte. - No se detalla la descarga de la cookie NID asociada a los dominios google.com y google.es, ni que la cookie PREF también se instala desde el dominio google.es. No se informa que estas dos cookies se usan con fines publicitarios y que la cookie PREF se usa para identificar las preferencias de los usuarios. En esta capa también se incluye información sobre cookies asociados a dominios de redes sociales (farebook.com). Durante las actuaciones de investigación no se ha descargado ningún dispositivo asociado a dicho dominio por lo que esa información es innecesaria. VI En lo concerniente a la cookie “etsk” del dominio eltiempo.es, cuya descarga no se ha localizado en los accesos de fecha 17 y 18 de julio de 2014, debe indicarse que se trata de un dispositivo que no estaría incluido en ninguno de los tipos de cookies exentos del requisito del deber de informar que se recogen en el mencionado Dictamen 4/2012, tal y como tampoco lo están las cookies asociadas al dominio aemet.es de cuya instalación si informa el infractor. La cookie “etsk” es un dispositivo de terceros persistente que no se instala por razones de índole técnica ni resulta estrictamente necesaria para la prestación del servicio al usuario que visita el sitio web, sino que se trata, por el contrario, de una cookie cuya instalación se vincula a la información metereologica ofrecida voluntariamente por el editor a los usuarios que visitan la web utilizando contenidos de un tercero. VII En el momento en que se inició el procedimiento sancionador PS/00692/2013 el artículo 38.4.
  20. g)de la LSSI, vigente en esas fechas, establecía como infracción leve: “El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya infracción grave.”. Durante la tramitación del citado expediente se ha producido una modificación en la LSSI operada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, publicada en el BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014, la cual ha afectado, entre otros, al citado artículo 38.4.
  21. g)de la LSSI, que en su nueva redacción califica como infracción leve: “
  22. g)Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23 Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". Asimismo, en Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), entre otras muchas, se afirma que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial." En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LSSI más favorable para la entidad infractora que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. En este caso, de lo actuado, se ha constatado que si bien HOTVIGAR, S.A. ha pasado de no ofrecer ningún tipo de información a los visitantes que accedían a su página web sobre el uso de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos del cumplimiento de dicho requisito a incluir un sistema de información por capas, también ha quedado acreditado que la información que aparece en el sitio web www.eventosagh.com no puede calificarse de clara ni completa debido a las carencias informativas descritas en el anterior fundamento de derecho. Así, del análisis efectuado con anterioridad sobre el contenido de ambos niveles de información se aprecia que no informa adecuadamente a los usuarios que acceden al citado sitio web sobre las finalidades de dos de los grupos de cookies de tercera parte que se utilizan, tampoco cita entre esos grupos el uso de cookies publicitarias de tercera parte asociadas a Google , habiéndose observado también que se puede remitir a un enlace de ayuda sobre los mecanismos de eliminación o desactivación de cookies que proporcione una información más directa sobre esta cuestión para el caso del navegador Internet Explorer, existiendo también un enlace que dirige a una página en español para informar sobre la política de privacidad de google.com. De todo lo cual se infiere que debe desestimarse el alegato relativo a vulneración del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 principio de presunción de inocencia mantenido por HOTVIGAR, S.A. respecto de la infracción cuya comisión se le imputa. Esta conducta, consistente en el incumplimiento del deber de información previsto en el primer párrafo del artículo 22.2 de la LSSI, encuentra su tipificación en la infracción leve prevista en el citado artículo 38.4.
  23. g)de la LSSI, que a tenor de lo establecido en el vigente artículo 39.1.
  24. c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €. VIII A su vez, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en los artículos 39 bis y 40 de dicha norma, añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  30. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  31. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23
  32. a)La existencia de intencionalidad.
  33. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  34. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  35. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  36. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  37. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  38. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39 bis de la LSSI, y en aplicación del criterio jurisprudencial señalado con anterioridad, esta Agencia considera que en este supuesto procede apercibir a la entidad HOTVIGAR, S.A. en lugar de acordar una resolución sancionadora. Ello en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  39. a)y
  40. b)del artículo 39 bis 2 de la LSSI y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de varios de los criterios contemplados en el artículo 40 de dicha norma. En especial, se entiende que concurre el supuesto
  41. a)del artículo 40 de la LSSI derivado de la existencia de una cualificada ausencia de intencionalidad por parte del infractor en la comisión de la infracción imputada, ya que ha quedado probado que tan pronto como dicha entidad recibió el requerimiento de información enviado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección practicadas y, más tarde, cuando recibió el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador procedió a adoptar medidas tendentes a subsanar la situación, ello con independencia de que la información insertada en la página web y las posteriores modificaciones incluidas sobre la utilización y finalidades de las cookies no regularizase la situación conforme exige el artículo 22.2 de la LSSI al no resultar una información clara y completa. Igualmente, concurren los criterios
  42. d)y
  43. e)del citado precepto teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicios alegados por el denunciante y la falta de constancia de que el infractor haya obtenido beneficios con motivo de los hechos imputados De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00692/2013 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HOTVIGAR, S.A. por infracción al artículo 22.2 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00194/2014) a la entidad HOTVIGAR, S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid con arreglo a lo www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 22. 2 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.g). 3.- REQUERIR a la entidad HOTVIGAR, S.A., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución: 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 22.2 de la LSSI, para lo que se insta a dicha entidad a incluir en el sitio web de su titularidad www.eventosagh.com la información sobre los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos no exentos que aparece señalada en el Fundamento de Derecho V como incompleta o no facilitada. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/04434/2014 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a a la entidad HOTVIGAR, S.A.. 5 .- NOTIFICAR la presente resolución a Don A.A.A. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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