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PS-00692-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00692/2015 RESOLUCIÓN: R/01100/2016 En el procedimiento sancionador PS/00692/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A, vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/03/2014 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante), en el que expone que la entidad C.C.C. (en adelante THE PHONE HOUSE) ha incluido sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial sin haberle requerido previamente el pago ni notificación previa. La denuncia fue tramitada en el marco del expediente de referencia E/04130/2014, iniciándose las correspondientes actuaciones inspectoras. Con fecha 12/02/2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador (PS/00080/2015) a THE PHONE HOUSE por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13/12 de Protección de Datos de Carácter Personal. El procedimiento finalizó con la Resolución del Director de la AEPD de fecha 28/04/2015, en la cual se acordaba el archivo del mismo al no concurrir en la entidad imputada responsabilidad alguna en la comisión de los hechos denunciados - la inclusión de los datos de carácter personal de la denunciante en el fichero ASNEF sin el preceptivo requerimiento de pago previo, lo que implicaba la imposibilidad de seguir el procedimiento-, y la realización de las correspondientes actuaciones de investigación contra el presunto responsable THE PHONE HOUSE MOVIL-MAS MOVIL TELECOM 3.0, S.A.U. en el marco del expediente de actuaciones previas E/02677/2015. Se incorpora al presente expediente la documentación obrante en las actuaciones descritas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información de la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. (en lo sucesivo MAS MOVIL): 1.1. Mediante diligencias de inspección de fechas 8 y 20 de mayo de 2015, se constata la inscripción de la sociedad THE PHONE HOUSE MOVIL en el Registro Mercantil Central, en la que se señala como fecha de comienzo de operaciones 20/05/1999 y fecha en la que se inscribe su extinción 14/10/2014 y se produce el cambio a Sociedad Unipersonal figurando la entidad MAS MÓVIL como socio y administrador único. 1.2. Con fecha 20/05/2015, mediante diligencia de inspección, se constata la inscripción de la sociedad MAS MÓVIL en el Registro Mercantil Central. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 TERCERO: Con fecha 01/12/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MAS MOVIL, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, en fecha 15/12/2015 se recibido de la representación de MAS MOVIL escrito solicitando copia del expediente y ampliación del plazo para contestar; No obstante, en fecha 17/12/2015 la representación de la entidad se personó en la Agencia para tomar vista y copia del expediente. El 22/12/2015 la representación de MAS MOVIL presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: referencia a los hechos ocurridos; que la deuda fue comunicada al cliente; la ausencia de culpabilidad de la entidad en el presente procedimiento. QUINTO: Con fecha 14/01/2016 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/02677/2015. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por MAS MOVIL y la documentación que a ellas acompaña. - Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Incorporar al expediente mediante diligencia del instructor la prueba realizada durante la instrucción del PS/00080/2015 a Equifax Ibérica, S.L. y la respuesta ofrecida. SEXTO: En fecha 05/04/2016, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a MAS MOVIL por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 La representación de MAS MOVIL se persono en la Agencia el 13/04/2016 para tomar vista del expediente y copia de documentos que integraban el mismo. Mediante escrito de fecha 26/04/2016 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y mostraba su disconformidad con la sanción propuesta, señalando la diligencia en su actuación; la inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD al haberse llevado a cabo el requerimiento de pago tanto por sms, correo electrónico y correo certificado; ausencia de culpabilidad y, subsidiariamente, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y minorando la sanción a imponer al concurrir criterios previstos en el artículo 45.4 de la misma ley. SEPTIMO: Con fecha 5/04/2016 se emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a MAS MOVIL con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma. La Propuesta consta debidamente notificada el 6/04/2016. OCTAVO: Con fecha 26/04/2016 se reciben alegaciones a la Propuesta de Resolución por MAS MÓVIL, en la que reitera de forma expresa todo lo dicho en el anterior escrito de alegaciones que figura en el expediente HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 13/03/2014, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de la afectada en el que denunciaba que sin que le haya requerido previamente el pago de la deuda ha sido incluida en el fichero ASNEF a instancias de THE PHONE HOUSE (folio 1 y 2). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº G.G.G. (folio 4). TERCERO. La denunciante ha aportado documento de ASNEF-EQUIFAX, relativo a una incidencia asignada a su identificador (NIF) e informada por THE PHONE HOUSE por producto telecomunicaciones, en condición de titular, por un saldo impagado de 232,10 euros y con fecha de alta 29/01/2014 (folio 3). CUARTO. En los ficheros informatizados de THE PHONE HOUSE figuran los datos personales de la denunciante con nº cliente I.I.I. (folio 21). THE PHONE HOUSE emitió en fecha 05/11/2012 factura nº H.H.H., en concepto de terminal Samsung S5570 Galaxy Mini Negro, por importe de 0,00 euros (folio 22). QUINTO. THE PHONE HOUSE en escrito de 16/09/2014 ha manifestado que “no incluye datos personales de sus clientes en el fichero ASNEF, no solo porque los clientes pagan en el momento de adquirir sus productos en las tiendas Phone House, sino porque no tenemos ningún contrato suscrito con la entidad ASNEF” (folio 20). 6. Constan Diligencias de inspección de fechas 08/05/2015 y 20/05/2015 relativas a la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedad A.A.A.. con fecha de comienzo de operaciones 20/05/1999; su extinción fue inscrita el 14/10/2014 produciéndose cambio a Sociedad Unipersonal figurando como socio y administrador único la entidad MAS MOVIL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Asimismo, en la Diligencia de 20/05/2015 se constata la inscripción de la sociedad MAS MOVIL en el Registro Mercantil (folios 31 y ss). 7. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 07/04/2015, como encargado del fichero ASNEF, aporta entre otros “impresión de consulta al fichero auxiliar de Notificaciones de Inclusión, desglosándose las notificaciones efectuadas a la titular de referencia por su inclusión en el fichero a instancias de THE PHONE HOUSE MOVIL-MAS MOVIL TELECOM 3.0 SAU, con domicilio en Vía de las Dos Castillas, 31, 28224-Pozuelo de Alarcón (Madrid)”. Además, en el mismo escrito ha informado que constan dos incidencias asociadas al identificador G.G.G. correspondiente a la denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informado por MAS MOVIL TELECOM 3.0: 1ª con fecha de alta 29/01/2014 y baja 02/04/2014, por un saldo impagado de 232,10 euros y, 2ª con fecha de alta 09/04/2014 y baja 25/04/2014, por un saldo impagado de 232,10 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas al Apartado Postal 70027, 46007Valencia (Valencia) (folios 120, 129, 130, 140, 142). 8. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fechas 25/03/2014 y 15/04/2014, en el ejercicio del derecho de cancelación de los datos que figuraban en el fichero, quien en fechas 02/04/2014 y 25/04/2014 le informa “que tras las comprobaciones pertinentes, hemos procedido a la Baja cautelar con la/s entidad/es THE PHONE HOUSE MOVI en el fichero ASNEF de los datos asociados al identificador: G.G.G.”. Asimismo, le informa de las entidades adheridas que habían consultado sus datos en los últimos seis meses: BBVA, BANKIA, ORANGE, Vivus Finance, SL, ING Direct, Línea Directa, Admiral, Protocolos y Servicios y Sistemas Financieros (folios 144, 145). ASNEF-EQUIFAX comunicó a MAS MOVIL sobre las solicitudes de cancelación y ante la ausencia de respuesta, el responsable del fichero procedió a la baja cautelar (folios 152, 154). 9. MAS MOVIL no ha aportado a esta Agencia la documentación suficiente que acredite que llevara a cabo el preceptivo requerimiento de pago de la deuda a la denunciante con carácter previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, con la advertencia de que podría producirse la misma en caso de producirse su impago, con expresión del importe de la deuda impagada y debida, acreditando su entrega efectiva en la dirección que consta en sus sistemas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 II Se imputa a MAS MOVIL en el presente procedimiento la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a). Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b). Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c). Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Es, por tanto, el acreedor es el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por EQUIFAX ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante fueron informados al fichero ASNEF, constando dos incidencias por una operación telecomunicaciones, informadas por MAS MOVIL, con fechas de alta y baja respectivas 29/01/2014-02/04/2014 y 09/04/2014-25/04/2014, por un saldo impagado de 232,10 euros, deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la denunciante (en aquel momento) ni la inclusión cumplía con los requisitos reglamentariamente exigidos a las citadas inclusiones, en concreto el requerimiento previo de pago. En primer lugar, MAS MOVIL ha aportado escrito de la operadora de telecomunicaciones XTRA Telecom SLU (en lo sucesivo XTRA), en el que manifiesta haber enviado un SMS a la denunciante con el siguiente texto: “Estimado cliente, Rogamos se ponga en contacto con nosotros antes del 10/09/2013 para satisfacer deuda pendiente con Happy Movil, que salvo error asciende a 123,59 euros. En caso de no realizarse se procederá a la suspensión temporal del servicio. Por favor, informe de su pago en los teléfonos ….”. A continuación señala que “El texto no ha podido ser entregado porque el número no se encontraba conectado a la red, estaba apagado, de baja o el número de destino no existe…”. Por tanto, la propia operadora declara que no ha podido ser entregado por lo que el requerimiento, cuya deuda no coincide con la informada en el fichero ASNEF, no ha sido realizado. Además, hay que señalar que aunque el número al que se dirigía el SMS no se encontrara en aquel momento conectado a la red es independiente de su recepción en un momento posterior, el de su conexión a la misma. En segundo lugar, aporta correos electrónicos de 03/12/2013 y 19/11/2013 dirigidos a E.E.E. informando de la deuda pendiente y advirtiendo de la inclusión en ASNEF en caso de impago. En relación con los citados e-mails hay que señalar que no consta acreditado en el expediente que la cuenta a la que van dirigidos pertenezca a la denunciante y, en especial, tampoco consta acreditada su recepción por su destinatario; no figura la respuesta al mismo que, además, es quien podría presentar las cabeceras que acreditaran el envío; el remitente no dispone de retroalimentación que acredite que los e-mails hayan sido entregados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Por último, aporta la entidad copia de la carta personalizada enviada a la denunciante mediante correo certificado, asignada con el código F.F.F., de fecha 08/01/2014 requiriéndole el pago de la deuda y advirtiéndole que su impago provocará la inclusión en ficheros de solvencia. En el acuse de recibo consta la impresión “devuelto por vencimiento de plazo”, y marcada la casilla de “No retirado” por la oficina de Correos correspondiente, lo que refleja que la carta no fue entregada a su remitente por lo que el requerimiento que contenía no fue realizado, lo que demuestra la escasa diligencia en la llevanza de un efectivo control de las devoluciones de las cartas enviadas por correo. Ninguno de los documentos aportados prueba que el preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos personales de la denunciante en el fichero de solvencia fuera realizado. MAS MOVIL, como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica, en relación con los artículos 38 y 39 del RLOPD. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de MAS MOVIL. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por MAS MOVIL puede subsumirse o no en tales definiciones legales. MAS MOVIL instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de aquel (en aquel momento), ya que la misma no había sido requerida de pago tal y como exige la normativa en materia de protección de datos. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética o teleproceso en cuyo destino también va a ser los datos tratados automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, MAS MOVIL han decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en el fichero fueran exactos, pues la deuda informada no había sido requerida previamente de pago incumpliendo así los requisitos exigidos reglamentariamente. MAS MOVIL aunque aporta certificado de empresa de telecomunicaciones XTRA, correos electrónicos y carta certificada personalizada, ninguno de dichos documentos acreditan que fueran efectivamente recepcionados por la denunciante por lo que el requerimiento previo no pudo hacerse efectivo. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder MAS MOVIL por ser responsable de la veracidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministran para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que MAS MOVIL es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  8. d)y
  9. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 IV Respecto del requerimiento de pago, no hay constancia de que se produjera con arreglo a lo que exige el artículo 38.1.
  10. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, como previo a la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia, en este caso ASNEF. Es por ello, que correspondía a MAS MOVIL probar la realización del mismo, es decir, su envío y recepción por el interesado informando de que producido el impago, sus datos podrían ser comunicados a los ficheros de solvencia, con expresión de la deuda impagada, como requisito previo a la inclusión en el citado fichero. La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23/05/2007, establece que "Pues bien, el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, sin que pueda aceptarse, como señala la parte recurrente en su escrito de demanda, que hubiera bastado con que el titular de los datos hubiera realizado unas operaciones aritméticas para conocer el importe de la deuda que daría lugar a la inclusión de sus datos en el fichero "Asnef". Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma (artículo 44.3 .d/ de la LO 15/1999) debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental -artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo". Así pues, no ha quedado acreditado que la deuda informada por la entidad al fichero ASNEF haya sido requerida previamente de pago, que el requerimiento de pago haya sido remitido al denunciante con la posterior acreditación de la recepción por su destinatario. A mayor abundamiento, consta que MAS MOVIL tenía conocimiento de la devolución de la carta y, por consiguiente la no recepción de la misma por la denunciante y, aún así, procedió a informar los datos de la misma al fichero ASNEF. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 En ese mismo sentido se pronuncia de forma similar a la anterior citada la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/09/2007 (Rec. 130/2006) en su Fundamento de Derecho Tercero señala que: en relación con esta exigencia de intimación debemos señalar que el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta no ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia. Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo- norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma, ( artículo 44.3 d LOPD), debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental - artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- y que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud de datos que acceden a los ficheros de responsabilidad patrimonial, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo. La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contiendo dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia parea que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial" que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar". Por tanto, los hechos denunciados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y el artículo 38.1
  11. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD toda vez que MAS MOVIL instó la inclusión de los datos de la denunciante, con motivo de una deuda en el fichero ASNEF sin que haya acreditado que hubiera sido requerido previamente de pago, con expresión de la cuantía de la deuda impagada -circunstancia ésta de suma importancia cuya omisión impide el pago de la deuda- tal y como exige la normativa precitada. V Alega la representación de MAS MOVIL que no concurre culpabilidad alguna en la actuación de la entidad y que su sanción provocaría la vulneración del principio de presunción de inocencia, habiendo actuado en todo momento de buena fe dentro del respeto a la protección de datos. En referencia a tales manifestaciones, hay que señalar que el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que “(...) sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del 26/04/90, 19/12/91 y 04/07/99, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia del 23/01/98 entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/91) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/01, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 05/07/98 y 02/03/99) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 05/07/98 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/97, 11/03/98, 02/03/99 y 17/09/99. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02, 20/09/02, 13/04/05 y 18/05/05. Pues bien, en el supuesto examinado, MAS MOVIL no actuó con la diligencia que le era exigible pues instó la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF sin que haya acreditado la efectiva realización del requerimiento de pago previo de la deuda. Esta falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a MAS MOVIL, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. Por otra parte, en relación con la presunción de inocencia, lo que garantiza dicho principio es que ésta sólo puede destruirse, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 120/1994, de 25 de abril, “cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo”; pero en ningún caso significa que existiendo prueba de cargo suficiente obtenida en base a medios probatorios lícitos, el sancionado esté exento de actividad probatoria tendente a justificar su conducta. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26/07/1988, sostiene que “frente a las pruebas no solo indiciarias, sino también de cargo..., el interesado en su momento no llevó a cabo la imprescindible contraprueba, incidiendo en el error tantas veces observado por este Tribunal, de entender que este principio presuntivo supone, sin más, una inversión de la carga de la prueba”. En el presente caso, MAS MOVIL no ha presentado prueba o contraprueba alguna que pudiera desvirtuar, o simplemente, suscitar un indicio de duda razonable que hubiera puesto en cuestión la infracción imputada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 Por último, en cuanto a la buena fe, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24/05/02 ha señalado que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa – como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  12. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. MAS MOVIL ha incurrido en la infracción grave descrita al comunicar los datos de carácter personal de la denunciante al fichero de morosidad ASNEF, sin que conste acreditado que haya realizado el requerimiento previo de pago a la citada inclusión. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. MAS MOVIL ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD en atención a las circunstancias concurrentes. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que MAS MOVIL han vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal del denunciante al fichero ASNEF sin el preceptivo requerimiento de pago previo a la citada inclusión, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Hay que señalar que ninguno de los documentos aportados por la entidad denunciada acompañando al escrito de alegaciones del acuerdo de inicio acredita la realización en todos sus términos de dicho requisito formal con carácter previo a la inclusión en el fichero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En el presente caso, no se dan las citadas circunstancias lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el mismo, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  28. a)b), c),
  29. d)y
  30. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). No obstante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.4.
  31. j)hay que hacer mención a la circunstancia que se produce en el presente caso que en cierto modo atenúa la culpabilidad de MAS MOVIL; es cierto que la entidad denunciada no llevó a cabo un adecuado y diligente control de la devolución de la carta certificada que incluía el requerimiento de pago dirigido a la denunciante y devuelto a la entidad remitente y, en consecuencia, con el conocimiento de su envío frustrado; sin embargo, no lo es menos que ha quedado acreditado el intento de MAS MOVIL de su realización, frustrado por la no recepción del mismo. Por otra parte, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el carácter continuado de la infracción (apartado
  32. a)del artículo 45.4 de la LOPD), porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a MAS MOVIL, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente; el importante volumen de negocio de MAS MOVIL (apartado
  33. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una gran empresa, y “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado
  34. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la entidad se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. Por tanto, en el presente caso una vez valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 tanto favorables como adversos se impone una sanción de cuantía próxima a la mínima dentro de la escala de infracciones graves de 50.000 euros, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que MAS MOVIL debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de la LOPD, una multa 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A y a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 B.B.B. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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