PS-00693-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00693/2013 RESOLUCIÓN: R/00749/2014 En el procedimiento sancionador PS/00693/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 9 de enero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: Con fecha 29 de abril de 2012, VODAFONE ESPAÑA S.A. incluyó sus datos personales en el fichero BADEXCUG por una deuda de 100,14€. El denunciante no reconoce la deuda y manifiesta que reclamó ante VODAFNE a través de la Asociación de Consumidores “IRACHE”, sin embargo VODAFONE no atendió la reclamación. Ante esta negativa, con fecha 4 de mayo de 2012, presentó solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Navarra. Con fecha 7 de septiembre de 2012, solicitó la cancelación a BADEXCUG, que le fue denegada. En el tiempo que sus datos han estado incluidos en BADEXCUG han sido consultados por tres entidades, dos de ellas BANESTO Y CITIBANK. Con fecha 8 de noviembre de 2012, la Junta Arbitral de Consumo dicto LAUDO en el que se insta a VODAFONE a anular las facturas que reclamaba y emitir otras correctas en las que se descontara el importe de los servicios SMS Premium, objeto de la controversia. En cumplimiento del LAUDO, VODAFONE emitió nuevas facturas que fueron abonadas por el denunciante. El denunciante considera que al incluir sus datos en BADEXCUG se ha causado un daño a su honor y que el fichero no informa a las entidades que lo consultan de que la deuda está siendo reclamada. Documentación aportada Copia de la reclamación remitida a VODAFONE con fecha 28 de diciembre de 2011. Copia del escrito remitido a VODAFONE por la Asociación de Consumidores de Navarra “IRACHE” de fecha 10 de enero de 2012, informando de la reclamación presentada por el denunciante. Copia del escrito de contestación de VODAFONE a la citada Asociación de Consumidores, de fecha 14 de enero de 2012, en el que informan de que los Servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Premium que le facturan al denunciante son responsabilidad de la empresa que los presta y que VODAFONE es solo el operador a través del cual se prestan. Copia de la reclamación interpuesta por el denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo de Navarra de fecha 4 de mayo de 2012. Copia del escrito de la Junta Arbitral de fecha 14 de mayo de 2012 en el que se admite la reclamación. Copia de la solicitud de cancelación de los datos del denunciante en BADEXCUG de fecha 7 de septiembre de 2012. Copia de la contestación de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, de fecha 24 de septiembre de 2012, en la que le informan de que los datos han sido confirmados por la entidad informante (VODAFONE) y donde consta que los datos han sido consultados por BANESTO, CITIBANK Y VODAFONE. Copia del LAUDO Arbitral de fecha 9 de noviembre de 2012, en el que se RESUELVE estimar la reclamación del denunciante, instando a VODAFONE a que anule las facturas objeto de la misma y que emita otras correctas en las que haya descontado los importes correspondientes a los servicios SMS PREMIUM, también resuelve que VODAFONE procederá a ordenar de forma inmediata la anulación dela inclusión del reclamante en ficheros de solvencia patrimonial. Copia del escrito remitido por VODAFONE al denunciante, con fecha 15 de noviembre de 2012, en el que le informan de la corrección de las facturas en cumplimiento del LAUDO así como copia de la factura rectificada. Copia del justificante de abono de la factura rectificada de fecha 28 de noviembre de 2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., teniendo conocimiento de que: Con fecha 18 de abril de 2013 se solicita a VODAFONE ESPAÑA S.A. información en relación con los hechos denunciados y de la respuesta recibida en esta Agencia con fecha 6 de mayo de 2013 se desprende que: 1. La entidad incluyo los datos del denunciante en los ficheros de solvencia ASNEF Y BADEXCUG como consecuencia del impago de las facturas emitidas en diciembre de 2011 y enero de 2012, cuyo importe total era de 100,14€. 2. Las fechas de inclusión de dichos datos fueron en ASNEF el 29 de marzo de 2012 y en BADEXCUG el 29 de abril de 2012, por lo que dichas inclusiones son anteriores a la reclamación presentada por el denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo (14 de mayo de 2012). 3. Según la información que consta en sus ficheros, de la que adjuntan copia impresa, la entrada en VODAFONE de la citación para el arbitraje tuvo lugar con fecha 25 de octubre de 2012, que fue la primera vez que la entidad tuvo constancia de la reclamación interpuesta por el denunciante. 4. VODAFONE dio contestación a la Junta Arbitral con fecha 26 de octubre de 2012 y el LAUDO arbitral tuvo entrada en VODAFONE con fecha 13 de noviembre de 2013. Aportan copia impresa de la información que figura en sus ficheros relativa a la gestión de la reclamación (abono de las facturas, emisión de la factura C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 rectificativa y envío de carta al reclamante). 5. Dada la proximidad de las dos fechas (entrada del primer requerimiento de la Junta Arbitral y entrada del LAUDO - 25 de octubre de 2012 Y 13 de noviembre de 2013) la entidad trató de gestionar todo de la manera más rápida posible procediendo a realizar el abono y a excluir los datos del denunciante de los ficheros de solvencia en fecha 29 de noviembre de 2012. TERCERO: Con fecha 16 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por presunta infracción de los artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción graves en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, cada una, con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 17 de enero de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: La deuda reclamada por parte de Vodafone al Sr. A.A.A. se trata de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible por parte de Vodafone, dado que la misma se corresponde con un servicio efectivamente contratado, y tiene su origen en el impago de dos facturas (diciembre de 2011 y enero de 2012), frente a todas las demás que fueron puntualmente abonadas. Vodafone subsanó la incidencia de manera inmediata una vez tuvo conocimiento de la situación a través de la reclamación de la JAC el 25 de octubre de 2012, solucionando la situación nada más recibir el laudo arbitral, habiendo cumplido hasta ese momento todos los trámites legales establecidos, no habiendo motivos por los imputar a mi representada la supuesta infracción de lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD. En relación al 45.5 de la LOPD manifiesta que deuda era cierta, líquida, vencida y exigible y reclamable por parte de mi representada. Se procedió a la inclusión de los datos personales del Sr. A.A.A. en los ficheros de solvencia no existiendo reclamación oficial pendiente, y por tanto, dicha inclusión se realizó correctamente. Más adelante, cuando se tuvo conocimiento de la reclamación ante la JAC, el 25 de octubre de 2012, Vodafone trató en ese momento de agilizar la situación respondiendo de manera inmediata, así como tomando las acciones oportunas tras recibir el laudo el 13 de noviembre de 2012, exclusión de los datos personales de los ficheros y rectificando las facturas. En relación al artículo 45.4 de la LOPD manifiesta que en lo que se refiere a : 1. Carácter continuado de la infracción. Breve periodo de tiempo que transcurrió entre el conocimiento de los hechos y rápida resolución. 2. Volumen de los tratamientos efectuados, el tratamiento de datos está asociado a un único cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 3. En cuanto a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, Vodafone es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legislación vigente en materia de protección de datos. 4. En cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor al ser Vodafone una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles, conociendo la Agencia los volúmenes de actividad que este servicio implica tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes. 5. En cuanto a los “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, Vodafone no los ha tenido. 6. Respecto al grado de intencionalidad es inexistente. 7. No ha habido reincidencia. 8. Ausencia de daños o perjuicios a persona afectada. 9. En cuanto a la acreditación de la existencia antes de la infracción de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, manifiesta Vodafone que llevó a cabo una actuación diligente. QUINTO: Con fecha de entrada en la AGPD 17 de enero de 2014 solicita el denunciante personarse en el procedimiento con la consideración de interesado. Con fecha 23 de enero de 2014 se le informa el acuerdo para que pueda ejercer los derechos inherentes a esta condición. SEXTO: Con fecha 3 de febrero de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02025/2013. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00693/2013 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. Se solicita a la JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE NAVARRA que aporte copia impresa de los datos siguientes: Copia del expediente completo: S/Referencia 841/12 (Con referencia especial a la fecha de conocimiento por parte de Vodafone S.A. de la existencia de dicha reclamación) Titular: D. A.A.A. NIF: ***DNI.1 SEPTIMO: Con fecha 24 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA S.A., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma. OCTAVO: En fecha 18 de marzo de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA S.A.U a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, con base en las siguientes alegaciones: Vodafone ya había incluido los datos del Sr. A.A.A. en el fichero de solvencia Badexcug y Asnef cuando tuvo constancia de la existencia del primer escrito procedente de la JAC, es decir, en ese momento no existía duda cierta sobre la misma y por lo tanto no había vulnerado el art. 38.1 de la LOPD, ni por esos mismos motivos, el 4.3 de la LOPD. En virtud del escaso período de tiempo entre la recepción del primer escrito y el laudo y atendiendo a los procesos internos una compañía de las dimensiones de Vodafone, no se trata de procesos ágiles por lo que Vodafone no tuvo tiempo material de poder ejecutar todas las acciones correspondientes, tales como la exclusión de los datos de los ficheros antes de recibir el laudo. Aplicación del artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD subsidiariamente. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 23 de febrero de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. con NIF ***DNI.1 en el que declara que sus datos han sido incluidos en un fichero de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación planteada ante la Junta Arbitral de Consumo de Navarra. (Folios 1 a 8) SEGUNDO: Queda probada la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada y que fruto de esa relación se facturó y se originó una deuda, derivada de la línea de telefonía ***TEL.1 (folios 43 a 46) TERCERO: Queda acreditado que con fecha 14 de mayo de 2012 la Junta Arbitral de Consumo de Navarra admite la solicitud de arbitraje presentada por el denunciante frente a Vodafone España S.A. CUARTO: La Junta Arbitral de Consumo de Navarra remitió la reclamación a Vodafone el 29 de mayo de 2012, no recibiendo acuse de recibo hasta el 11 de octubre de 2012. (folios 76, 102, 103,104 y 105) QUINTO: La contestación de la entidad denunciada mediante alegaciones fue el 26 de octubre de 2012. SEXTO: Con fecha 8 de noviembre de 2012 la Junta Arbitral de Consumo de Navarra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 dictó Laudo Arbitral estimando la solicitud presentada por el denunciante frente a Vodafone . (folios 126 a 129) SEPTIMO: Con fecha 15 de noviembre de 2012 Vodafone envía carta a la Junta Arbitral de Consumo de Navarra informando del cumplimiento del laudo arbitral. (folio 131) OCTAVO: En fecha 28 de septiembre de 2012 Experian confirmó la inscripción de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug por un importe de 100,14 euros y con fechas de primer y último impago 14/12/11 y 17/01/12. (folio 22) NOVENO: La entidad denunciada declara que procedió a excluir los datos del denunciante de los ficheros Asnef y Badexcug en fecha 29 de noviembre de 2012 (folio 36) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Navarra, teniendo Vodafone conocimiento acreditado de su existencia el 11 de octubre de 2012 (hecho probado cuarto) No obstante la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación arbitral del denunciante mantuvo los datos personales en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG. (hechos probados octavo y noveno) En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita que Vodafone informó los datos personales del denunciante al fichero de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la Junta Arbitral de Consumo) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda. Vodafone señala en las alegaciones a la propuesta de resolución que cuando incluyó los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial la deuda era cierta, vencida y exigible. A esto hay que responder en el sentido de que la infracción cometida tiene como inicio el conocimiento de la entidad denunciada de la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo por parte del denunciante. Es ese momento en el que la entidad denunciada tendría que haber dado la baja los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial, al menos de manera cautelar, hasta la resolución arbitral. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 concreta en la falta de diligencia observada por Vodafone manteniendo los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial con posterioridad a tener conocimiento de una reclamación administrativa ante la Junta Arbitral de Consumo por parte del denunciante. Esto implica una falta de diligencia notoria. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)El carácter continuado de la infracción.
24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
28. f)El grado de intencionalidad.
29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 comisión de la infracción.
36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
38. d)y
39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Por otro lado la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo el 11 de octubre de 2012, mantuvo en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG los datos personales del denunciante hasta el 29 de noviembre de 2012.(hechos probados cuarto y noveno). Así mismo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, citada con anterioridad, establece que “lo resuelto por la Junta Arbitral puede ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad”. En el caso que nos ocupa, sin embargo, según consta en la resolución de la Junta Arbitral de Consumo de Navarra se ESTIMA la reclamación del denunciante no pudiendose apreciar dicha disminución de la antijuricidad. (folio 122) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Vodafone con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Se estima por otra parte la presencia de la agravante recogida en el apartado f), relativo al grado de intencionalidad, habida cuenta de que ésta expresión debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad” y no en su sentido literal, lo que equivaldría al dolo, y de que la denunciada demostró una grave falta de diligencia al incluir los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial por una deuda que no era cierta, ya que la denunciada tenía conocimiento de una impugnación en vía administrativa por parte de la denunciante y sin embargo mantuvo los datos en un fichero de solvencia patrimonial más de un mes y medio más hasta que se produjo la resolución de la reclamación. Debe significarse que el artículo 8.5 del RLOPD prevé diez días como plazo de regularización de los datos inexactos desde que se conoció dicha inexactitud. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
40. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es