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PS-00694-2015

1/21 Procedimiento Nº PS/00694/2015 RESOLUCIÓN: R/01306/2016 En el procedimiento sancionador PS/00694/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 30 de enero de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que tras robo de su DNI se usurpa su identidad para contratar un servicio y adquisición de un router ante ORANGE ESPAGNE S.A.U.-AMENA (en lo sucesivo ORANGE). Aporta copia de  DNI.  Denuncia 1607/15 de 23/01/2015 ante la Comisaría de Salamanca (Madrid), ampliatoria de las diligencias 2435/13 de 4/2/2013 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo (Madrid), en la que la denunciante pone de manifiesto la usurpación de su identidad para la contratación de líneas de telefonía móvil con Amena, la cual le exige el pago de 825,83 €, que ha sufrido hechos similares denunciados en diligencias ******/12 y *****1/12 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo, y que en diligencias 25815/11 de la Comisaría de Arganzuela denunció la sustracción de su DNI.  Denuncia 25815/11 de 22/10/2011 ante la Comisaría de Arganzuela por sustracción de cartera con su DNI.  Denuncia ******/12 de 11/10/2012 ante la Comisaría de Fuencarral-El Pardo por usurpación de identidad para contratar con Vodafone.  Denuncia *****1/12 de 14/10/2012 ante la Comisaría de Fuencarral-El Pardo por usurpación de identidad para contratar con Vodafone.  Denuncia 2435/13 de 4/02/2013 ante la Comisaría de Fuencarral-El Pardo por usurpación de identidad para contratar con Vodafone. Se le solicita subsanación de denuncia y aporta en fecha 4 de mayo de 2015 copia de dos facturas de Amena con su nombre y NIF, con domicilio en Fuenlabrada, de fechas 1/1/2014 y 1/2/2014 de la línea ***TEL.1 y con cuota de adquisición de un terminal. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ORANGE y a EQUIFAX IBERICA, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección E/2586/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 Con fecha 21 de mayo de 2015 se solicita información a EQUIFAX sobre el NIF ***NIF.1 teniendo entrada en esta Agencia con fecha 17 de junio de 2015 escrito en el que manifiesta: 1. Impresión de consulta al fichero Asnef, no constando actualmente información. 2. Impresión de consulta al fichero auxiliar Notificaciones de Inclusión, desglosándose las notificaciones de inclusión realizadas a la titular solicitada, por su inclusión en el fichero a instancias de Orange: a. a su nombre y NIF, a un domicilio de Fuenlabrada en fecha 24/08/2013 sin constar devolución, con fecha de alta 23/08/2013 por deuda de 51,80€. 3. Impresión de consulta al fichero auxiliar Histórico de Consultas, con la relación de las consultas efectuadas en los últimos seis meses, entre ellas, en fecha 8/1/2015 por Orange. 4. Impresión de consulta al fichero auxiliar de operaciones canceladas, con la información de las incidencias informadas en su momento por Orange, ya canceladas y bloqueadas. a. Alta 23/08/2013 y baja 13/02/2015 por deuda de 825,83 €. 5. Adjuntamos los expedientes 2013/16218 y 2015/19011 localizados en el Servicio de Atención al Cliente de Equifax. a. 2013/16218 con la cancelación de sus datos en fecha 11/02/2013 ante la entidad Vodafone. b. 2015/19011 con la baja cautelar en fecha 13/02/2015 ante la entidad Orange. Con fecha 21 de mayo de 2015 se solicita información a ORANGE sobre el NIF ***NIF.1 teniendo entrada en esta Agencia con fecha 31 de agosto de 2015 escrito en el que manifiesta: 1. Impresión de pantalla de la información que obre en sus sistemas: 1.1. En los Sistemas de Información se encuentran registrados los siguientes datos relativos a la denunciante con su NIF, en relación a la contratación de la línea ***TEL.1, con domicilio y direcciones de contacto en: (C/....1)-MADRID y domiciliación bancaria en Caja Madrid (Bankia). 1.2. La línea ***TEL.1 consta activada con fecha 23/05/2013 y dada de baja con fecha 02/12/2013, por impago. 1.3. En virtud del citado contrato, se emitieron las siguientes facturas: [IMAGEN.1] Todas las facturas han sido devueltas, y posteriormente anuladas, tal y como se refleja en el estado/balance de cuenta de cliente. Adjunto copia de las facturas y emitidas en documento anexo 1. 1.4. Se facilitan los contactos e interacciones entre la reclamante y esta mercantil, en relación a la contratación de la línea ***TEL.1 que fue formalizada por un tercero de mala fe, suplantando la identidad de la reclamante. Tan pronto como fue puesto en conocimiento de esta mercantil, una vez realizadas las comprobaciones oportunas por el departamento de Análisis de Riesgos, se procedió a catalogar la línea como alta fraudulenta por suplantación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 identidad, procediendo a ordenar la anulación de cuantas facturas hubieran sido generadas en virtud de la citada contratación. 1. Incidencia ***NÚM.1 abierta con fecha 21/01/2015 2. Incidencia ***NÚM.2 abierta con fecha 12/02/2015 3. Incidencia ***NÚM.3 abierta con fecha 01/04/2015 2. Contratos y reclamaciones 2.1. Se facilita copia del contrato con validación mecánica, junto con las condiciones generales aplicables, de fecha 20/05/2013. 2.2. No hay registro de reclamaciones escritas efectuadas por el afectado o terceros en su nombre. 3. La contratación se realizó por Internet. 3.1. Procedimiento de activación de la línea y portabilidad (ESHOP) 1. A través de la web tiendamovil.orange.es un cliente puede realizar un pedido de una alta nueva, migración o portabilidad. El cliente debe seleccionar el tipo de terminal, tipo de alta y tarifa, y aceptar las condiciones generales y de contratación para que su pedido se haga en firme. Existe un teléfono 902 de atención al cliente por si durante la contratación, surge alguna incidencia que le impida finalizarlo correctamente. 2. Una vez recibido el pedido, Orange incorpora los datos suministrados por el cliente a un sistema informatizado denominado “ARPA” propiedad de ORANGE, para la realización de un estudio de riesgo (scoring). 3. Una vez finalizado el estudio de riesgo con un resultado de aceptación del cliente, se realiza el envío logístico del pedido al cliente. 4. En el caso de que la solicitud sea por “portabilidad” se remite, por el propio sistema ARPA, la petición al operador propietario de la línea (operador donante), utilizando un Sistema Gestor de Portabilidad compartido. El cliente tiene hasta la confirmación de la portabilidad (Punto de No Retorno) para llamar y cancelar el pedido. Transcurrido dicho tiempo, se entiende la portabilidad como confirmada y se procede al envío logístico del pedido al cliente. 5. En el caso de que el operador donante de la línea no permita la portabilidad se contacta con el cliente para informar de esta situación ya que generalmente la causa suele ser un error administrativo. 6. El tiempo de borrado de la solicitud de un cliente en el sistema Gestor de Portabilidad de ORANGE tras la denegación de portabilidad por parte del operador donante es de 50 días. El tiempo de borrado en el sistema ARPA de una solicitud de activación o portabilidad que ha sido rechazada tras realizarse la evaluación del cliente es de 30 días. En ambos casos el borrado de los datos se realiza por un procedimiento automatizado. 7. La entrega del pedido sólo se realizará al titular del pedido o persona autorizada, previa presentación de documento original de identidad .El cliente deberá firmar el albarán de entrega de/pedido en el momento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 entrega. 8. El plazo de desistimiento del contrato es de 14 días naturales sin necesidad de justificación, a contar desde la fecha de entrega del bien/servicio. Las condiciones y consecuencias del desistimiento se facilitan adjuntas a las Condiciones Generales de Contratación. 9. 24-48 horas después de la entrega del pedido, se procederá a la activación de la línea en ARPA. Tras la activación, se enviará al cliente un correo electrónico informándole de la activación y facilitándole copia del contrato (documento PDF) y la factura de compra de su pedido. 10. ORANGE incorpora la copia del contrato asociado al cliente en un sistema de Gestión Documental, junto con el albarán de entrega del bien adquirido. 3.2. El proceso implementado para validar la identidad del contratante, figura especificado en dicho Procedimiento de Activación a través de Internet, si bien adicionalmente, se han habilitado medidas de carácter adicional, con el fin de garantizar la identidad del titular. Estas medidas son, entre otras, la entrega del equipo bien en un Punto de Venta correspondiente al Canal de Distribución de esta mercantil, o bien en una oficina de correos. La entrega solamente se realiza al titular del contrato previa entrega de documento original de identidad. 3.3. Orange ha puesto en marcha una serie de medidas de carácter adicional, con el fin de asegurar el consentimiento en la contratación y, en consecuencia, la identidad del titular que manifiesta tal consentimiento. Se acompaña al presente escrito, copia del citado procedimiento como documento anexo n°3.” TERCERO: Con fecha 15 de diciembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.b y

  1. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE efectuó las siguientes alegaciones: 1ª.Inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD. La activación del servicio denunciado se produjo conforme a la solicitud de contratación realizada a través de internet, aparentemente por la denunciante. Ante el incremento de los supuestos de fraude en este tipo de contratación, ante una solicitada, ORANGE realiza un estudio de riesgo para detectar incidencias, tras el cual se realiza el envío logístico del pedido, el cual sólo de llevará a cabo al titular del contrato o a la persona expresamente autorizada por ésta, previa presentación del documento original de identidad. Ni en el momento de la contratación, ni durante el estudio de riesgo, ni en el momento de la entrega del terminal, existiese algún indicio que hiciese sospechar la suplantación de la identidad de la denunciante, y por tanto a ORANGE no puede exigírsele ningún tipo de responsabilidad por una situación creada por una persona ajena a la entidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 2ª.Inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Cuando ORANGE tuvo conocimiento de que la contratación de la línea ***TEL.1 fue formalizada por un tercero de mala fe, suplantando la identidad de la denunciante, procedió a catalogar la línea como alta fraudulenta anulando las facturas emitidas. Se concluyó la existencia de una serie de irregularidades en la contratación que apuntaban a una suplantación de la denunciante, catalogando la activación de la línea como fraude. A partir de ese momento se excluyeron los datos de la denunciante del fichero asnef, lo que acredita la diligencia en el tratamiento de los datos por parte de ORANGE. 3ª.Aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD., dada la existencia de un fraude en la contratación del cual ORANGE es perjudicada al igual que la denunciante. Los datos de ésta fueron excluidos del fichero asnef. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la denunciante alegó que en fecha 19/04/2016 ORANGE le ha denegado poner a su nombre la línea de su padre porque entiende figura como morosa en sus ficheros. SEXTO: En fecha 09/05/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE dos multas de 50.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta ORANGE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador abundando en la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD dada la intervención de un tercero de mala fe que suplantó la identidad de la denunciante en la contratación y que la entidad tiene implementados procedimientos para analizar y corregir estos casos de fraude. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 30/01/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara que tras robo de su DNI se usurpa su identidad para contratar con ORANGE un servicio y adquisición de un router (folios 1-3) SEGUNDO: La denunciante es titular del DNI ***NIF.1 en el que figura su domicilio en (C/....2), Madrid (folio 4) TERCERO: Consta en el expediente denuncia 25815/11 de 22/10/2011 efectuada por la denunciante ante la Comisaría de Arganzuela por sustracción de cartera con su DNI (folio 7) CUARTO: Consta en el expediente denuncia de fecha 11/10/2012, ampliada en fechas 14/11/2012 y 04/02/2013, efectuada por la denunciante ante la Policía por usurpación de identidad para contratar con Vodafone la línea ***TEL.2 y la adquisición de terminales (folio 8) QUINTO: Consta en el expediente denuncia de fecha 23/01/2015 ante la Comisaría de Salamanca (Madrid), ampliatoria de las diligencias 2435/13 de 04/02/2013 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo (Madrid), en la que la denunciante pone de manifiesto la usurpación de su identidad para la contratación de líneas de telefonía móvil (entre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 ellas la línea ***TEL.1) y adquisición de terminales con ORANGE, la cual le exige el pago de 825,83 €, que ha sufrido hechos similares denunciados en diligencias ******/12 y *****1/12 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo, y que en diligencias 25815/11 de la Comisaría de Arganzuela denunció la sustracción de su DNI (folios 5-6) SEXTO: En los Sistemas de Información de ORANGE se encuentran registrado el nombre y apellidos de la denunciante y su NIF, en relación a la contratación de la línea ***TEL.1 (internet+voz+sms), con domicilio y direcciones de contacto en: (C/....1)MADRID y domiciliación bancaria en Caja Madrid (Bankia). Como dirección de correo electrónico figura ......@hotmail.com La línea ***TEL.1 consta activada con fecha 23/05/2013 y dada de baja con fecha 02/12/2013, por impago. SEPTIMO: La contratación de la línea ***TEL.1 se efectuó por internet. ORANGE aportó copia de un contrato de la línea ***TEL.1 (internet+voz+sms) en el que constan el nombre y apellidos, y NIF de la denunciante, un domicilio ((C/....1)-MADRID), y dirección de correo electrónico ......@hotmail.com. En el apartado firma del cliente figura “Aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente” y fecha “20/05/2013 22:54:28” ORANGE no acredita que se haya efectuado tal aceptación por parte del denunciante (folio 107) OCTAVO: ORANGE informó sobre el procedimiento de activación de la línea y portabilidad (ESHOP), según se detalla: “A través de la web tiendamovil.orange.es un cliente puede realizar un pedido de una alta nueva, migración o portabilidad. El cliente debe seleccionar el tipo de terminal, tipo de alta y tarifa, y aceptar las condiciones generales y de contratación para que su pedido se haga en firme. Existe un teléfono 902 de atención al cliente por si durante la contratación, surge alguna incidencia que le impida finalizarlo correctamente. Una vez recibido el pedido, Orange incorpora los datos suministrados por el cliente a un sistema informatizado denominado “ARPA” propiedad de ORANGE, para la realización de un estudio de riesgo (scoring). Una vez finalizado el estudio de riesgo con un resultado de aceptación del cliente, se realiza el envío logístico del pedido al cliente. En el caso de que la solicitud sea por “portabilidad” se remite, por el propio sistema ARPA, la petición al operador propietario de la línea (operador donante), utilizando un Sistema Gestor de Portabilidad compartido. El cliente tiene hasta la confirmación de la portabilidad (Punto de No Retorno) para llamar y cancelar el pedido. Transcurrido dicho tiempo, se entiende la portabilidad como confirmada y se procede al envío logístico del pedido al cliente. En el caso de que el operador donante de la línea no permita la portabilidad se contacta con el cliente para informar de esta situación ya que generalmente la causa suele ser un error administrativo. El tiempo de borrado de la solicitud de un cliente en el sistema Gestor de Portabilidad de ORANGE tras la denegación de portabilidad por parte del operador donante es de 50 días. El tiempo de borrado en el sistema ARPA de una solicitud de activación o portabilidad que ha sido rechazada tras realizarse la evaluación del cliente es de 30 días. En ambos casos el borrado de los datos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 realiza por un procedimiento automatizado. La entrega del pedido sólo se realizará al titular del pedido o persona autorizada, previa presentación de documento original de identidad. El cliente deberá firmar el albarán de entrega de/pedido en el momento de la entrega. El plazo de desistimiento del contrato es de 14 días naturales sin necesidad de justificación, a contar desde la fecha de entrega del bien/servicio. Las condiciones y consecuencias del desistimiento se facilitan adjuntas a las Condiciones Generales de Contratación. 24-48 horas después de la entrega del pedido, se procederá a la activación de la línea en ARPA. Tras la activación, se enviará al cliente un correo electrónico informándole de la activación y facilitándole copia del contrato (documento PDF) y la factura de compra de su pedido. ORANGE incorpora la copia del contrato asociado al cliente en un sistema de Gestión Documental, junto con el albarán de entrega del bien adquirido. Se han habilitado medidas de carácter adicional, con el fin de garantizar la identidad del titular. Como son la entrega del equipo bien en un Punto de Venta correspondiente al Canal de Distribución de esta mercantil, o bien en una oficina de correos. La entrega solamente se realiza al titular del contrato previa entrega de documento original de identidad. En el momento de la contratación Orange requiérela identificación del contratante no sólo con su número de DNI, sino, además con los códigos MRZ del mismo.” (folios 89-90, 119-120) NOVENO: ORANGE ***TEL.1: emitió a la denunciante las siguientes facturas de la línea - Factura fecha 01/06/2013: 51,80 €, impagada y anulada el 01/04/2015. La factura incluye un importe de 25 € por cuota mensual de venta a plazos de un terminal. - Factura fecha 01/07/2013: 130,80 €, impagada y anulada el 01/04/2015. La factura incluye un importe de 42 € por cuota mensual de venta a plazos de un terminal. - Factura fecha 01/08/2013: 25 €, impagada y anulada el 01/04/2015 - Factura fecha 01/09/2013: 25 €, impagada y anulada el 01/04/2015 - Factura fecha 01/10/2013: 25 €, impagada y anulada el 01/04/2015 - Factura fecha 01/11/2015: 25 €, impagada y anulada el 01/04/2015 - Factura fecha 01/12/2013: 21,78 €, impagada y anulada el 01/04/2015 - Factura fecha 01/01/2014: 72,25 €, impagada y anulada el 28/08/2015 - Factura fecha 01/02/2014: 449,20 €, impagada y anulada el 14/05/2015 (folios 80-83, 92-106) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 DECIMO: En los sistemas de ORANGE constan los contactos e interacciones mantenidos entre la denunciante y la entidad, en relación a la contratación de la línea ***TEL.1: - Incidencia ***NÚM.1 abierta con fecha 21/01/2015: la denunciante reclama por un fraude en la contratación debido al robo de su DNI. La incidencia es rechazada. - Incidencia ***NÚM.2 abierta con fecha 12/02/2015: desde el fichero asnef envían reclamación por suplantación de identidad. Se procede a la baja cautelar mientras se realizan comprobaciones. - Incidencia ***NÚM.3 abierta con fecha 01/04/2015: la denunciante reclama porque no reconoce la deuda ni el contrato de la línea ***TEL.1. ORANGE señala que consta contrato por Eshop (tienda virtual) y que consta tráfico en las dos primeras facturas en las cuáles predomina el tráfico Premium por destinos móviles no vinculados con la clienta. El contrato se cataloga como fraude y se autorizan y solicitan ajustes para anular la deuda de todo el contrato de la denunciante (folios 84-86) UNDECIMO: Los datos personales de la denunciante (nombre y apellidos y DNI) fueron incluidos por ORANGE en el fichero asnef según se detalla: - Alta 23/08/2013 por importe de 51,80 € Septiembre 2013: se actualiza a 182,60 € Octubre 2013: se actualiza a 207,60 € Noviembre 2013: se actualiza a 232,60 € Diciembre 2013: se actualiza a 247,60 € Enero 2014: se actualiza a 282,60 € Febrero 2014: se actualiza a 304,38 € Marzo 2014: se actualiza a 376,83 € Abril 2014: se actualiza a 825,83 €, permaneciendo por tal importe hasta su baja en fecha 13/02/2015 tras solicitar la cancelación la denunciante en fecha 09/02/2015 (folios 3279) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. IV Consta en los sistemas de información de ORANGE los datos personales del denunciante, asociados a un servicio que presta aquella, en concreto un servicio de internet+voz+sms de la línea ***TEL.1 con fecha de alta 23/05/2013 baja por impago en fecha 02/12/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el artículo 3.
  3. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a ORANGE como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, ORANGE se sitúa bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. V En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de ORANGE en concreto la línea 6***TEL.1. Se requirió a ORANGE que aportara documentación que permitiera acreditar el consentimiento prestado en la contratación, así como la validación realizada sobre la identidad del contratante resultando que la operadora aportó copia de contrato de la citada línea en el que figura que ha sido aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente. Asimismo se le solicitó información sobre el procedimiento implantado para validar la identidad del contratante, respondiendo que éste consiste en cotejar los datos del contrato con el albarán de entrega del terminal, y el posterior envío de un correo electrónico informando al cliente de la contratación y remitiéndole el contrato y factura de compra de su pedido, extremo éste por cierto que la operadora no ha acreditado. Tampoco ha aportado al expediente acreditación de las marcas realizadas por el contratante (log de la contratación) para otorgar su consentimiento vía internet, limitándose a aportar impresión de pantalla de los datos facilitados por el cliente de los que pretende se infiera la acreditación de la citada contratación, y consentimiento para el tratamiento de datos personales (recordar que no se ha acreditado la aceptación electrónica o telefónica del contrato pues no se ha aportado prueba alguna en tal sentido), ni del albarán de entrega del terminal firmado habida cuenta que en las dos primeras facturas se incluye cuota por un terminal adquirido a plazos. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  4. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En definitiva la prueba aportado por ORANGE para acreditar que recabó y obtuvo de la denunciante el consentimiento para el tratamiento de sus datos vinculados al alta de la línea 6***TEL.1 se reduce a una copia del contrato y la impresión de pantalla de los datos de la denunciante (algunos que no le corresponden como es el caso del domicilio) facilitados vía internet pero que no se acredita que dicho contrato fue aceptado electrónica o telefónicamente por la denunciante como asegura la operadora, pues ninguna prueba de tal aceptación se ha aportado, ni que se efectuara identificación alguna del titular de los datos, ni que se le hiciera entrega de un terminal pues no se ha aportado albarán alguno, lo que no permite concluir que el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados que exige la LOPD, artículo 6.1, hubiera existido, ni que la operadora hubiera adoptado, con ocasión de la contratación, las medidas que la diligencia aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Para calibrar si la conducta de ORANGE se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que debe desplegar en la actividad que desarrolla, debemos examinar las disposiciones del R.D. 1906/1999 vigente en el momento de producirse la controvertida contratación. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece:“en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). En cuanto al proceso de contratación por internet descrito por ORANGE esta señala que a través de la web tiendamovil.orange.es un cliente puede realizar un pedido de una alta nueva, migración o portabilidad. El cliente debe seleccionar el tipo de terminal, tipo de alta y tarifa, y aceptar las condiciones generales y de contratación para que su pedido se haga en firme. La entrega del pedido sólo se realizará al titular del pedido o persona autorizada, previa presentación de documento original de identidad. El cliente deberá firmar el albarán de entrega de/pedido en el momento de la entrega. Tras la activación, se enviará al cliente un correo electrónico informándole de la activación y facilitándole copia del contrato (documento PDF) y la factura de compra de su pedido. Finalmente ORANGE incorpora la copia del contrato asociado al cliente en un sistema de Gestión Documental, junto con el albarán de entrega del bien adquirido. Pues bien, en el presente caso a pesar de que en el contrato figura que fue aceptado electrónica o telefónicamente por la denunciante, ORANGE no ha aportado prueba de que tal contratación se realizase por ésta, esto es acreditación de las marcas realizadas por el contratante (log de la contratación), ni ha aportado albarán alguno de entrega del pedido, ni el envío de correo electrónico informándole de la activación del servicio y facilitándole copia del contrato. En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que la denunciada no ha presentado ninguna prueba del consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de la línea de telefonía móvil 6***TEL.1 que consta en sus registros vinculada a sus datos personales; ni ha aportado tampoco prueba alguna que demuestre que articuló los mecanismos encaminados a dejar constancia de la identidad de la persona que presta el consentimiento a la contratación electrónica - medidas que son exigibles tanto al amparo del R.D. 1906/1999 como a tenor de las obligaciones impuestas por la LOPD a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 los datos de carácter personal-, se concluye que la conducta de ORANGE anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  5. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. ORANGE trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento al dar de alta la línea 6***TEL.1 y girarle facturas, por lo que ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). VII El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VIII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” IX Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero “asnef” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  8. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, ORANGE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  9. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta, al culminar el proceso descrito, en el fichero “asnef” en fecha 23/08/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible a la denunciante, pues ORANGE no acredita que contratara la línea cuyo impago de facturas generó la inclusión en el fichero asnef. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. X El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  10. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que ORANGE incluyó en el fichero “Asnef” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 XI El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. ORANGE, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó al fichero “asnef” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto la denunciante no contrató ningún servicio, y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual de la denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). XII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  27. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” ORANGE solicita la aplicación del 45.5.
  28. b)de la LOPD, atendiendo a la existencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 de una actuación diligente en la operadora, que regularizó su situación, evitando todo tratamiento posterior de los datos personales de la denunciante cuando tuvo conocimiento de la existencia de una posible suplantación. En este sentido debe recordarse que la línea ***TEL.1 fue dada de baja por la operadora en fecha 02/12/2013 por impago ya que no se abonó ninguna de las 9 facturas emitidas. Por otra parte si bien en fecha 21/01/2015 existe un contacto con la denunciante que informa de una incidencia en la contratación por el robo de su DNI, fue en fecha 12/02/2015, tras solicitud de cancelación de datos presentada por la denunciante ante el fichero asnef, cuando ORANGE tuvo pleno conocimiento de la existencia de una presunta suplantación de la personalidad de la denunciante utilizando sus datos personales para la contratación on line de la referida línea. Analizadas la reclamación y denuncias policiales ORANGE concluyó que se había producido un fraude en la contratación y anuló todas las facturas emitidas (ajuste interno de sus sistemas por cuanto recordemos ninguna factura había sido pagada, ni por la denunciante ni por la persona que suplantó su identidad) y excluyó los datos de la denunciante del fichero asnef en fecha 13/02/2015. Se deduce por tanto que dicha conducta diligente (art. 45.5.
  29. b)ha de ser tenida en cuenta y producir los efectos previstos en la norma: la fijación del importe de las sanciones dentro del tramo de las leves (art. 45.1) Dentro de dichas escala se han ponderado los siguientes supuestos, contemplados en la norma para adecuar la culpabilidad de la entidad y la antijuricidad de los hechos:
  30. a)La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tienen, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales (art. 45.4.
  31. c)
  32. b)En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la infractora (art. 45.4.
  33. d)
  34. c)El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Ahora bien en este caso actúan dos circunstancias atenuantes: 1º Que el alta del contrato a nombre de la denunciante vino motivada por la actuación de un tercero que utilizó fraudulentamente sus datos (art.45.4j) 2º Que la activación del servicio se realizó a través de Internet y que ORANGE, ante el aumento de esta modalidad de contratación y el incremento de los supuestos de fraude, ha elaborado un procedimiento para la prevención de aquel, de tal manera que no se procede a tramitar automáticamente el servicio contratado sino que se realiza un estudio del riesgo y la entrega del terminal sólo se lleva a cabo al titular del contrato, o la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 persona autorizada, previa presentación del documento nacional de identidad. (art. 45.5i) En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 c), y
  35. d)de la LOPD que operan como agravantes, y los establecidos en el artículo 45.4.
  36. i)y
  37. j)de la LOPD que operan como atenuantes, procede imponer dos multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. b)de la LOPD, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de la LOPD, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U., y a Dña. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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