PS-00695-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00695/2013 RESOLUCIÓN: R/00696/2014 En el procedimiento sancionador PS/00695/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a D. A.A.A., vista la denuncia presentada por COURRIER SANVI, S.L. y dos denunciantes más, relacionados en el Anexo adjunto y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de diciembre de 2012 se recibe en la Agencia Española de Protección de Datos sendos escritos de reclamación de los dos denunciantes, cuyos datos constan en el Anexo a esta Resolución, en los que se pone de manifiesto que han recibido un correo electrónico remitido desde la dirección ....@mrw.es, en fecha 7 de noviembre de 2012, firmado por D. A.A.A. sin mantener ninguna relación comercial con el firmante y en el que se incluye la dirección de correo de terceros (aproximadamente 305 direcciones de correos). Con esta misma fecha se recibe en la Agencia escrito de la compañía Courrier Sanvi S.L. que se incorpora a estas actuaciones. En el citado escrito, se pone de manifiesto que:  Con fecha 17 de julio de 1997, suscribió un contrato de franquicia con la compañía Fitman, S.L. (antes Fitman S.A.) para la explotación de la marca MRW en su ámbito geográfico de actuación.  Manifiesta que es responsable del fichero donde se registran los datos de sus clientes, entre ellos la dirección de correo electrónico.  Fitman S.L. ponía a disposición de todos los franquiciados una dirección de correo compuesta por el número de oficina seguido de oficina@mrw.es  Con fecha 6 de noviembre de 2012 se le comunicó la resolución unilateral del contrato de franquicia con efectos del 7 de noviembre de 2012.  Con fecha 7 de noviembre de 20112 se remitió, desde la dirección ....@mrw.es, un correo electrónico a todos los clientes de Courrier Sanvi S.L., donde constaban las direcciones de correo de todos ellos. Los denunciantes han aportado copia del mencionado correo y Courrier Sanvi S.L. ha aportado copia del contrato suscrito con Fitman S.A. de fecha 17 de junio de 1997. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a D. A.A.A. y a la entidad Fitman S.L., teniendo conocimiento de que:

1. a)El correo electrónico remitido por los denunciantes es una comunicación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 traslado de la Agencia MRW y se indica un nuevo domicilio, teléfono y dirección de contacto y se encuentra firmado por A.A.A. en calidad de Gerente de MRW *****.
2. b)Fitman S.L. ha aportado copia de un contrato de franquicia suscrito con D. A.A.A. de fecha 14 de mayo de 2006. En dicho contrato consta la siguiente clausula sobre Protección de Datos: “El FRANQUICIADO gestionará con la debida diligencia los datos personales de los clientes que utilicen los servicios de la marca objeto del presente contrato, los cuales serán incluidos en el fichero de datos de carácter personal destinado al efecto, comprometiéndose a tratar los mismos con carácter confidencial, liberando de total responsabilidad al FRANQUICIADOR por cualquier uso inadecuado de los mismos ya sea realizado por el propio FRANQUICIADO o por cualquier de sus empleados. Asimismo el FRANQUICIADO facilitará al FRANQUICIADOR los datos personales de sus clientes que consten incluidos en el fichero destinado al efecto por el FRANQUICIADO, pudiendo el FRANQUICIADOR en su caso, ceder los mismos a otras empresas del sector con el mismo objeto o con las que tenga vinculación. El FRANQUICIADOR se compromete a tratar los datos facilitados por el FRANQUICIADO, confidencialmente y garantiza que el servidor en el que se almacenaran y tratarán dichos datos goza de las medidas de seguridad necesarias para evitar la alteración, perdida, el tratamiento o acceso no autorizados a dichos datos.”
3. c)Con fecha 2 de noviembre de 2012 Fitman S.L. resuelve el contrato que tenía suscrito con Courrier Sanvi S.L., haciéndose cargo de la franquicia D. A.A.A..
4. d)Ni Fitman S.L. ni D. A.A.A. han aportado a esta Agencia información en relación con el motivo por el cual se ha remitido el correo sin ocultar las direcciones de correo de terceros. TERCERO: La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante LES), en su Disposición final Quincuagésima Sexta, introduce importantes modificaciones en el Título VII de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). A lo anterior ha de añadirse que ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la LOPD del siguiente tenor: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
5. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
6. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.” Teniendo en cuenta el número de destinatarios (más de 300) no procede la aplicación de la previsión contenida en el nuevo apartado 6 del artículo 45 LOPD, que permite no acordar la apertura de un procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 al sujeto responsable. CUARTO: Con fecha 10 de diciembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 10 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.
7. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.00 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado formula alegaciones. SEXTO: Con fecha 11/02/2014 se inició el período de práctica de pruebas. Con fecha 21 de marzo de 2014 el denunciado remite escrito manifestando: <<… Que mediante el presente escrito, y como consecuencia de todo lo actuado en el referido expediente administrativo, y de la prueba presentada, esta parte MANIFESTA DE FORMA EXPRESA SU CONFORMIDAD CON EL ACUERDO DE INICIO DE EXPEDIENTE, Y RECONOCE VOLUNTARIAMENTE SU RESPONSABILIDAD a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
8. d)de la Ley 5/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que en el presente caso, será considerada como LEVE, solicitando la imposición de la sanción mínima de 900€ de acuerdo con el artículo 45.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 13 de diciembre de 2012 se recibe en la Agencia Española de Protección de Datos sendos escritos de reclamación de los dos denunciantes, cuyos datos constan en el Anexo a esta Resolución, en los que se pone de manifiesto que han recibido un correo electrónico remitido desde la dirección ....@mrw.es, en fecha 7 de noviembre de 2012, firmado por el denunciado sin mantener ninguna relación comercial con el firmante y en el que se incluye la dirección de correo de terceros (aproximadamente 305 direcciones de correos). Con esta misma fecha se recibe en la Agencia escrito de la compañía Courrier Sanvi S.L. que se incorpora a estas actuaciones. En el citado escrito, se pone de manifiesto que:  Con fecha 17 de julio de 1997, suscribió un contrato de franquicia con la compañía Fitman, S.L. (antes Fitman S.A.) para la explotación de la marca MRW en su ámbito geográfico de actuación.  Manifiesta que es responsable del fichero donde se registran los datos de sus clientes, entre ellos la dirección de correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9  Fitman S.L. ponía a disposición de todos los franquiciados una dirección de correo compuesta por el número de oficina seguido de oficina@mrw.es  Con fecha 7 de noviembre de 20112 se remitió, desde la dirección ....@mrw.es, un correo electrónico a todos los clientes de Courrier Sanvi S.L., donde constaban las direcciones de correo de todos ellos. Los denunciantes han aportado copia del mencionado correo y Courrier Sanvi S.L. ha aportado copia del contrato suscrito con Fitman S.A. de fecha 17 de junio de 1997 (folios 1 a 25). SEGUNDO: Solicitada información al denunciado y a la entidad Fitman S.L., se tiene conocimiento de que:
9. a)El correo electrónico remitido por los denunciantes es una comunicación de traslado de la Agencia MRW y se indica un nuevo domicilio, teléfono y dirección de contacto y se encuentra firmado por el denunciado en calidad de Gerente de MRW ***** (folios ).
10. b)Fitman S.L. ha aportado copia de un contrato de franquicia suscrito con el denunciado de fecha 14 de mayo de 2006. En dicho contrato consta la siguiente clausula sobre Protección de Datos: “El FRANQUICIADO gestionará con la debida diligencia los datos personales de los clientes que utilicen los servicios de la marca objeto del presente contrato, los cuales serán incluidos en el fichero de datos de carácter personal destinado al efecto, comprometiéndose a tratar los mismos con carácter confidencial, liberando de total responsabilidad al FRANQUICIADOR por cualquier uso inadecuado de los mismos ya sea realizado por el propio FRANQUICIADO o por cualquier de sus empleados. Asimismo el FRANQUICIADO facilitará al FRANQUICIADOR los datos personales de sus clientes que consten incluidos en el fichero destinado al efecto por el FRANQUICIADO, pudiendo el FRANQUICIADOR en su caso, ceder los mismos a otras empresas del sector con el mismo objeto o con las que tenga vinculación. El FRANQUICIADOR se compromete a tratar los datos facilitados por el FRANQUICIADO, confidencialmente y garantiza que el servidor en el que se almacenaran y tratarán dichos datos goza de las medidas de seguridad necesarias para evitar la alteración, perdida, el tratamiento o acceso no autorizados a dichos datos.” (folios ).
11. c)Con fecha 2 de noviembre de 2012 Fitman S.L. resuelve el contrato que tenía suscrito con Courrier Sanvi S.L., haciéndose cargo de la franquicia el denunciado (folios 48 a 157). TERCERO: El denunciado ha manifestado a lo largo del procedimiento: <<…Que mediante el presente escrito, y como consecuencia de todo lo actuado en el referido expediente administrativo, y de la prueba presentada, esta parte MANIFESTA DE FORMA EXPRESA SU CONFORMIDAD CON EL ACUERDO DE INICIO DE EXPEDIENTE, Y RECONOCE VOLUNTARIAMENTE SU RESPONSABILIDAD a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto…>> (folios 269 a 270) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
12. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD en sus art. 1 y 2.1) establece: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.” “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.” IV La LOPD delimita su ámbito de aplicación en el párrafo primero de su artículo 2.1, definiendo el concepto de dato de carácter personal en su artículo 3.
13. a)como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El tratamiento de datos se define en la letra
14. c)del mismo precepto como las “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. A la vista de lo anterior, se deduce que la dirección de correo electrónico, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 considerando que contiene información acerca de su titular, o en la medida en que permita proceder a la identificación del mismo, ha de ser considerada como dato de carácter personal y su tratamiento sometido a la citada Ley Orgánica, por lo que, con carácter general, no será posible su utilización o cesión si el interesado no ha dado su consentimiento para ello. La dirección de correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos, generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida con la correspondiente a otra persona. V El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. En el presente caso ha quedado acreditado en el expediente que los denunciantes recibieron un correo electrónico desde una dirección de correo, remitido por el denunciado, donde se visualizaban direcciones de correos electrónico de terceras personas, entre las que estaban incluidas las suyas propias, por lo que ha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 entenderse vulnerado el deber de secreto que impone el artículo 10 de la LOPD. El denunciado ha de tener en consideración en lo sucesivo que, al margen de los requisitos previstos en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), al respecto del envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, el envío de mensajes electrónicos debe atender también las obligaciones recogidas en la normativa vigente de protección de datos, en particular en lo relativo a preservar la confidencialidad de los destinatarios de los mensajes. A este respecto, cuando al remitente del mensaje le sea exigible este deber de secreto y siempre que no sean aplicables excepciones relacionadas con supuestos en los que los titulares estén ligados por relaciones de ámbito doméstico, laboral o profesional, se considera preciso el recurso a una modalidad de envío que ofrecen los programas de correo electrónico disponibles en el mercado, la cual permite detallar las direcciones electrónicas de los destinatarios múltiples en un campo específico del encabezado del mensaje: el campo CCO (con copia oculta), en lugar del habitual CC. VI El artículo 44.3.
15. d)de la LOPD en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en vigor desde el 6 de marzo de 2011, de acuerdo con su disposición final sexagésima, califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley” El denunciado ha incurrido en la infracción grave descrita, pues incumplió el deber de secreto previsto en el artículo 10 de la LOPD revelando los datos personales de los denunciantes. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 1 a 5, establece, según la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, al haber reconocido el denunciado su culpabilidad y en especial la ausencia de intencionalidad y de reincidencia acreditada en el presente procedimiento, así como que el mismo es persona física. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a D. A.A.A., por una infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. d)de dicha norma, una multa de 1.000 € (mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución y el Anexo General a Dña. B.B.B. en representación de D. A.A.A.. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a COURRIER SANVI, S.L. y la presente Resolución y su Anexo correspondiente a cada uno de los denunciantes relacionados en el mismo. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es