1/12 Procedimiento Nº PS/00696/2014 RESOLUCIÓN: R/01384/2015 En el procedimiento sancionador PS/00696/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CABLEUROPA S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18/02/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Asociación Murciana de Consumidores y Usuarios, con el que remiten expediente derivado de la reclamación presentada por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en la que pone de manifiesto: Que con fecha 1 de diciembre de 2010 solicitó la portabilidad de su línea de teléfono B.B.B., que tenía contratada con ONO, a la empresa JAZZ TELECOM S.L. La portabilidad se realizó con fecha 17 de diciembre de 2010. Con fecha 21 de diciembre de 2010, remitió mediante fax a CABLEUROPA S.L. (ONO), la solicitud de baja de todos los servicios contratados y la solicitud de cancelación de todos los servicios dados de alta a través de su web. Con fecha 11 de febrero de 2011, el denunciante remitió al Servicio de Atención al Cliente de ONO, la solicitud de cancelación de sus datos personales. Con fecha 17 de febrero de 2011, CABLEUROPA S.L., da contestación a la solicitud de cancelación del denunciante, informándole de la CANCELACION de sus datos, que permanecerán bloqueados en los ficheros de la compañía, por el tiempo necesario para atender obligaciones legales. No obstante, ha recibido en la citada línea de teléfono varias llamadas publicitarias de ONO, entre ellas, detalla las siguientes recibidas en el año 2014: Con fecha 8 de enero de 2014 a las 18:48, desde el número ***TEL.1. Con fecha 14 de enero de 2014 a las 21:13, desde el número ***TEL.1. Con fecha 20 de enero de 2014 a las 16:10, desde el número ***TEL.2. Con fecha 4 de febrero de 2014, a las 13:54, desde el número ***TEL.2 Con fecha 6 de febrero de 2014, a las 18:55, desde el número ***TEL.2 Con fecha 6 de febrero de 2014, a las 20:40, desde el número ***TEL.2. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CABLEUROPA S.A.U., teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección E/003366/2014 que se transcribe: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 31 de marzo de 2014, se realiza una consulta de los datos del denunciante en los repertorios de abonados “Páginas Blancas” disponibles a través de internet, no obteniendo constancia de que dichos datos se encuentren publicados. Con fecha 5 de noviembre de 2014, JAZZ TELECOM S.A. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. Confirman que el denunciante ha recibido en su línea de teléfono B.B.B., todas las llamadas que el denunciante ha detallado durante el año 2014. 2. El número de teléfono del denunciante nunca se ha comunicado al fichero de la CMT a partir del cual se elaboran las guías de abonados. Con fecha 4 de noviembre de 2014, CABLEUROPA S.A. ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Los datos del denunciante figuran bloqueados en sus ficheros desde febrero de 2011, como consecuencia de la solicitud de cancelación del mismo de fecha 16 de febrero de 2011. 2. El denunciante fue cliente de la compañía desde el 23 de septiembre de 2000 hasta el 16 de diciembre de 2010, por solicitud de portabilidad. 3. Los números de teléfono desde los que se han realizado las llamadas al denunciante ***TEL.1 y ***TEL.2, pertenecen a su compañía. 4. Desconocen el motivo por los que se ha utilizado el dato del número de teléfono del denunciante, que consta bloqueado en sus ficheros, para la realización de llamadas publicitarias. 5. La única razón por la que se podría haber realizado dicho tratamiento, podría ser haber realizado llamadas a rangos numéricos de Murcia creados aleatoriamente. Por lo que las llamadas se habrían realizado de forma aleatoria sin saber los datos de la persona a la que se estaba llamando.” TERCERO: Con fecha 23/12/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CABLEUROPA por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, CABLEUROPA reconoció su responsabilidad en los hechos imputados. QUINTO: Reconocidos por CAJA RURAL DE GRANADA los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto a en artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora procede elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 18/02/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Asociación Murciana de Consumidores y Usuarios, con el que remiten expediente derivado de la reclamación presentada por el denunciante en la que pone de manifiesto: Que con fecha 1 de diciembre de 2010 solicitó la portabilidad de su línea de teléfono B.B.B., que tenía contratada con ONO, a la empresa JAZZ TELECOM S.L. La portabilidad se realizó con fecha 17 de diciembre de 2010. Con fecha 21 de diciembre de 2010, remitió mediante fax a CABLEUROPA la solicitud de baja de todos los servicios contratados y la solicitud de cancelación de todos los servicios dados de alta a través de su web. Con fecha 11 de febrero de 2011, el denunciante remitió al Servicio de Atención al Cliente de CABLEUROPA, la solicitud de cancelación de sus datos personales. Con fecha 17 de febrero de 2011, CABLEUROPA, da contestación a la solicitud de cancelación del denunciante, informándole de la CANCELACION de sus datos, que permanecerán bloqueados en los ficheros de la compañía, por el tiempo necesario para atender obligaciones legales. No obstante, ha recibido en la citada línea de teléfono varias llamadas publicitarias de CABLEUROPA. Con fecha 8 de enero de 2014 a las 18:48, desde el número ***TEL.1. Con fecha 14 de enero de 2014 a las 21:13, desde el número ***TEL.1. Con fecha 20 de enero de 2014 a las 16:10, desde el número ***TEL.2. Con fecha 4 de febrero de 2014, a las 13:54, desde el número ***TEL.2 Con fecha 6 de febrero de 2014, a las 18:55, desde el número ***TEL.2 Con fecha 6 de febrero de 2014, a las 20:40, desde el número ***TEL.2. SEGUNDO: El denunciante recibió en su línea telefónica B.B.B. las siguientes llamadas procedentes de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 de CABLEUROPA: Fecha 8 de enero de 2014 a las 18:48. Fecha 14 de enero de 2014 a las 21:13. Fecha 20 de enero de 2014 a las 16:10. Fecha 4 de febrero de 2014, a las 13:54. Fecha 6 de febrero de 2014, a las 18:55. Fecha 6 de febrero de 2014, a las 20:40. TERCERO: El denunciante fue cliente de CABLEUROPA desde el 23/09/2000 hasta el 16/12/2010, por solicitud de portabilidad. Los datos del denunciante figuran bloqueados en los ficheros de CABLEUROPA desde febrero de 2011, como consecuencia de la solicitud de cancelación del mismo de fecha 16/02/2011. CUARTO: A fecha 31/03/2014, se realizó una consulta de los datos del denunciante en los repertorios de abonados “Páginas Blancas” disponibles a través de internet, no obteniendo constancia de que dichos datos se encuentren publicados. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos y su tratamiento sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. Establece el artículo 6 de la LOPD lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 LOPD que: “El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos”. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto establece el art. 49.4 del RDLOPD que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por CABLAUROPA sin que dicha entidad contase con su consentimiento, considerando el derecho de cancelación ejercitado por el mismo. En el presente caso, se ha acreditado que CABLEUROPA no tenía el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que el mismo solicitó a dicha entidad la cancelación de sus datos personales. Tal como reconoce CABLEUROPA, el denunciante solicitó la cancelación de sus datos personales, que fue recibida por dicha entidad en febrero de 2011. Sin embargo, consta acreditado que CABLAROPA tramitó la baja en los servicios que tuvo contratados el denunciante pero no atendió la solicitud de cancelación de datos personales, que permanecieron registrados en sus sistemas de información sin ningún tipo de bloqueo. Posteriormente se comprueba que tales datos han sido utilizados para la realización de llamadas publicitarias desde dos líneas de telefonía asignadas a CABLEUROPA. En concreto, constan un total de 6 llamadas (fechas 14/01/2014, 20/01/2014, 20/01/2014, 04/02/2014 y 06/02/2014). Por tanto, los datos personales de denunciante fueron sometidos a tratamiento para finalidades de prospección comercial sin su consentimiento. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo de que los mismos fuesen cancelados por CABLEUROPA, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por CABLEUROPA. III De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
- q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. En el presente caso, el responsable del tratamiento es CABLEUROPA, de conformidad con la definición del art. 3
- d)de la LOPD y 5.1.
- q)del RDLOPD. CABLEUROPA es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas llevadas a cabo por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia entidad citada, que a su vez fija el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña. CABLEUROPA es, además, la responsable del fichero de datos personales utilizado por la entidad que lleva a cabo la campaña en nombre de aquella, en el que figuraban registrados los datos del denunciante al no haberse atendido el derecho de cancelación ejercitado por el mismo. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, CABLEUROPA ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. IV El artículo 44.3.
- b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales por parte de CABLEUROPA y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable. Al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, CABLEUROPA ha cometido la infracción tipificada en dicho artículo. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, requiere la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. A este respecto, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por su parte la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
- d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el presente caso, CABLEUROPA ha solicitado la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD. Se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, considerando que la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad, y por la concurrencia de alguno de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, como son la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de la entidad y la ausencia de beneficios. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se advertía en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se indica lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
- d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 Por ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45 de la LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave y por aplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo artículo. En cuanto a la graduación de la sanción, se tiene en cuenta, por un lado, que CABLEUROPA muestra una falta de diligencia en la realización de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha ejercido su derecho de cancelación no pueden ser tratados para fines de prospección comercial; y por otro lado, se tienen en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y, en concreto, el volumen de tratamientos (los relativos al denunciante) la naturaleza de los perjuicios causados por CABLEUROPA. Finalmente la circunstancias prevista en el apartado
- g)y
- j)respecto de que CABLEUROPA ha sido sancionada mediante la Resolución R/2484/2014 por idénticos hechos, lo que le hace acreedora de las circunstancias de reiteración y reincidencia en la comisión de la infracción, en el sentido de que el art. 131.3
- c)LRJPAC establece que existe reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. Además, dicho artículo señala como parámetro para graduar el importe de la sanción en relación con el principio de proporcionalidad, el grado de intencionalidad o reiteración. En el presente, habida cuenta de que CABLEUROPA ha sido sancionada anteriormente por hechos similares, concurren en su actuación tanto la reiteración, como la reincidencia. En este sentido así ha reconocido, entre otras, en la STSJ de Baleares de 11 de junio de 1999 (RJA 1999,1621): En efecto, en el marco del Derecho administrativo sancionador, la reiteración se distingue de la reincidencia, únicamente en que aquella comprende a infracciones cometidas con una diferencia temporal superior a un año y es también independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada, en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios”. Por su parte, en cuanto a la firmeza de las resoluciones que requiere el citado art. 131.1
- c)LRJPAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000,9375) y de 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003,2656) ha señalado que “Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación mas grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, solo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exige genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del art. 131.3
- c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuesto bastara, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionadora, determinante de la ejecutividad del acto decisorio”. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En el presente caso la Resolución R/2484/2014, es firme en vía administrativa, tal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 como se requiere según la jurisprudencia citada ut supra, por lo que se deriva de tal circunstancia, tanto la reiteración en la conducta, como la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. En conclusión y conforme a los criterios de graduación de las sanciones referidos en el artículo 45.4 de la LOPD anteriormente referidos procede imponer a CABLEUROPA una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CABLEUROPA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 20.000 euros (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CABLEUROPA S.A.U. y a A.A.A.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es