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PS-00696-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00696/2015 RESOLUCIÓN: R/01292/2016 En el procedimiento sancionador PS/00696/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GROUPON SPAIN, S.L.U., vista la denuncia presentada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/01/2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito del Servicio de Inspección de Consumo, del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid, en el que pone de manifiesto que, en el marco de una actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores, el citado Instituto ha analizado las condiciones de contratación y demás documentación contractual utilizada por empresas que, a través de sus webs, venden cupones que permiten a sus adquirentes beneficiarse de descuentos en la compra de bienes o en la contratación de servicios, como por otras que realizan venta directa de bienes o gestionan la reserva de servicios que el interesado debe contratar con la empresa proveedora de los mismos, habiéndose detectado irregularidades que afectan a las cláusulas de privacidad que utilizan algunos de los prestadores investigados, en las cuales se aprecia posible vulneración de obligaciones o requisitos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo LOPD) y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Según el Instituto Municipal de Consumo, las irregularidades detectadas consisten esencialmente en el incumplimiento de la obligación de ofrecer al afectado, en el momento de la recogida de sus datos, la posibilidad de manifestar su oposición expresa al tratamiento o comunicación de los mismos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual suscrita con la empresa. En relación con la entidad Groupon Spain, S.L.U. (en lo sucesivo GROUPON SPAIN), a través de la web www.gruopon.es, se accedió a la cláusula informativa contenida en la Política de Privacidad. De la información accedida, el citado Instituto Municipal de Consumo destaca lo siguiente: “Procesamos datos personales con los siguientes objetivos: ... - Ofrecerle iniciativas personalizadas de marketing directo vía correo electrónico ofertas y directas. - ... - Determinar su adecuación para ciertos tipos de ofertas, productos o servicios que puedan ser de su interés, y analizar la efectividad de los anuncios. - ... - Comunicar y proporcionar información adicional que pueda ser de su interés acerca de nosotros, las Empresas Vendedoras o Empresarios” (Política de privacidad, 3)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 “Esta Política de Privacidad solo se refiere a la recogida, procesamiento y uso (incluyendo la comunicación) de información por nuestra parte a través de su interacción con el Sitio Web. Otras páginas Web a las que se pueda acceder a través de enlaces desde el Sitio Web pueden tener sus propias políticas de privacidad y de recogida de información personal, así como sus prácticas de procesamiento, uso y publicación. Nuestros colaboradores comerciales también pueden tener sus propias políticas de privacidad. Le animamos a que se familiarice con las políticas de privacidad ofrecidas por estos terceros antes de entregarles información o de aprovechar una oferta patrocinada o promoción” (Política de privacidad, 10)”. A este respecto, considera dicho Instituto que “las finalidades transcritas se mencionan con carácter general, a pesar de que son propias exclusivamente del tratamiento de datos de carácter personal que procede cuando el afectado haya hecho uso de la opción Inscríbete para obtener una cuenta de Groupon en la web de esta empresa, que le posibilita “recibir emails con servicios, productos y viajes” si selecciona expresamente la casilla existente al efecto. En el caso de que el afectado se limite a contratar alguna promoción, sin dar su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos al margen del contrato suscrito, las tres finalidades relacionadas vulneran la exigencia legal de “consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 LOPD)”. Y añade: “Es indudable que cada empresa puede tener establecida su propia política de privacidad, siempre que se ajuste a la ley. Sin embargo, el carácter abusivo de esta cláusula radica en que pretende que el usuario se informe por sus propios medios acerca de la política de privacidad aplicada por la empresa cuyo producto esté interesado en contratar. Dado que el consumidor contrata la promoción con Groupon, es la política de privacidad de ésta la única relevante para él, pues el tratamiento de datos personales y su comunicación por aquella al proveedor deben circunscribirse a la ejecución de la promoción contratada, salvo que esté acreditado el consentimiento previo del afectado (art. 11.1 LOPD)”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por la Subdirección General de Inspección de Datos se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: . Con fecha 20/05/0015, se comprueba, a través de la página web “www.dominio.es”, que la titularidad del dominio “www.gruopon.es” corresponde a la entidad GROUPON SPAIN. . Con fecha 20/05/2015, se incorpora a las actuaciones copia impresa del documento denominado “Política de Privacidad de Groupon Spain” accesible en la misma web, que contiene, entre otras indicaciones, la información en materia de protección de datos personales que consta reseñada en el Hecho Probado Tercero. . Con fecha 28/07/2015, se incorpora a las actuaciones el formulario de recogida de datos personales insertado en el sitio web www.gruopon.es, que incluye dos casillas para aceptar “las condiciones y la política de privacidad” y para recibir publicidad (“Quiero recibir emails con servicios, productos y viajes. Es posible darse de baja en cualquier momento”). Según lo expuesto, se comprueba que la Política de Privacidad informa que se remitirá publicidad electrónica (finalidad del tratamiento) y la posibilidad de ejercer los derechos ARCO, pero no indica los sectores de actividad a los que se referirá la publicidad. TERCERO: Con fecha 15/12/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 acordó iniciar, procedimiento sancionador a GROUPON SPAIN, por presunta infracción del artículo 5 de la LOPD, en relación con el artículo 45.1.

  1. b)del Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  2. c)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada con multa de 900 euros a 40.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.1 de la misma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, GROUPON SPAIN presentó escrito de alegaciones en el que solicita el archivo del procedimiento o, subsidiariamente, la imposición de una sanción por el importe mínimo previsto. En relación con los reparos puestos de manifiesto por esta Agencia en el acuerdo de apertura, la entidad imputada formula las alegaciones siguientes: . El usuario que decide registrarse en la web conoce que la oferta de la entidad abarca una amplia gama de sectores de actividad. Entiende que el artículo 45.1.
  3. b)del reglamento de desarrollo de la LOPD está pensado para aquellos casos en los que el interesado está contratando un tipo de producto concreto y no tiene expectativa de recibir información comercial sobre productos o servicios distintos, no aplicándose cuando el servicio es precisamente recibir ofertas de distintos tipos de productos y servicios que dependen del propio mercado. Si quisiera limitar las informaciones no se suscribiría al servicio de comunicaciones de GROUPON SPAIN. Si lo hace, además, según la Política de Privacidad, está aceptando comunicaciones personalizadas, delimitadas progresivamente a aquellos sectores en los que muestre más interés, determinado con el uso que el mismo realice del servicio. . Por otra parte, cuando el usuario decide inscribirse recibe un mensaje de confirmación en el que se le advierte que recibirá mensajes con descuentos de shopping y viajes, y se le ofrece la posibilidad de controlar los mensajes que recibe desde su centro de suscripciones, para elegir el tipo de envíos, la ciudad y las categorías (shopping y viajes), o de oponerse al envío de estas comunicaciones. Por tanto, el sistema de registro y suscripción no incumple los preceptos indicados en el acuerdo de inicio. . Según GROUPON SPAIN, concurren circunstancias que permitirían la reducción de la sanción, en su caso, como son la ausencia de beneficios, que no se han causado perjuicios ni existe denuncia de un suscriptor concreto, no ha existido intencionalidad, y no se han cometido infracciones de la misma naturaleza. QUINTO: Con fecha 09/02/2016, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, por incorporados los documentos obtenidos por la Subdirección General de Inspección de Datos en fechas 20/05/2015 y 28/07/2015, y por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio elaboradas por GROUPON SPAIN y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, el instructor del procedimiento accedió al sitio web groupon.es y obtuvo copia de la información insertada en su página principal, de los documentos “Términos de uso de Groupon” y “Política de Privacidad de Groupon España”, así como del formulario de recogida de datos “Inscríbete”. El acceso a estos documentos y formularios se realiza mediante un enlace que aparece de forma permanente en la parte inferior o superior de la web. Se comprobó que el citado formulario contiene una casilla para marcar “Quiero recibir emails con servicios, productos y viajes. (Es posible darse de baja en cualquier momento) (Opcional)” y otra con la indicación “Al suscribirme, acepto los Términos de Uso de Groupon International Limited, la Política de Privacidad y la Política de Cookies”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 En los documentos “Términos de uso de Groupon” y “Política de Privacidad de Groupon España” se indica lo siguiente: . Términos de Uso de Groupon “1.2. Qué hacemos: Ofrecemos una plataforma (incluyendo este sitio Web, aplicaciones móviles, etc), en la que nosotros, nuestras filiales locales y otras empresas (denominadas en lo sucesivo “Empresas Vendedoras”) pueden ofrecer cupones, ofertas, productos, accesos y otros productos (denominados en lo sucesivo “Productos”)”. “2.5. Correos electrónicos: Groupon International Limited puede enviarle correos administrativos y promocionales. También podemos enviarle información sobre la actividad de su cuenta y sus compras, así como las actualizaciones de nuestro sitio Web y servicios, u otras ofertas promocionales...”. . Política de Privacidad de Groupon España (Fecha de entrada en vigor: 19/11/2015). “3. Cómo usamos la información Procesamos datos personales con los siguientes objetivos: · Comunicar y proporcionar información adicional que pueda ser de su interés acerca de nosotros, las Empresas Vendedoras o Empresarios; · Enviarle recordatorios, avisos técnicos, actualizaciones, alertas de seguridad, mensajes de soporte y administrativos, boletines de servicio, mensajes de marketing, e información solicitada, incluyendo aquella en nombre de nuestros colaboradores comerciales”. SEXTO: Con fecha 21/04/2016, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad GROUPON SPAIN con multa de 2.300 euros (dos mil trescientos euros), por la infracción del artículo 5 de la LOPD, en relación con el artículo 45 del Reglamento de desarrollo de dicha norma, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  4. c)de la citada Ley Orgánica, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada Ley Orgánica. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la entidad GROUPON SPAIN en el que solicita nuevamente el archivo del procedimiento o la imposición de una sanción por el importe mínimo previsto, en atención a la propuesta de adecuación que realiza en el mismo escrito, según la cual procederá a incorporar al proceso de registro un listado de sectores con casillas que los interesados puedan marcar según su interés. Reitera lo expuesto en sus alegaciones iniciales, señalando que la obligación de informar a los interesados sobre los sectores de actividad a los que se referirá la publicidad debería valorarse en atención a las circunstancias que concurren en cada supuesto, debiendo considerarse en este caso la propia naturaleza del servicio de comunicaciones que ofrece GROUPON SPAIN, que abarca una amplia gama de sectores de actividad. Entiende la citada entidad que cuando los usuarios escogen suscribirse a su servicio lo hacen sabiendo que recibirán cupones de descuento de toda clase de productos y servicios, por lo que cualquier clasificación que realice de sectores resulta innecesaria frente al usuario. Si éste quisiera limitar los productos y servicios sobre los que desea recibir información no se suscribiría al servicio de comunicaciones de la entidad, sino que se registraría como usuario y accedería directamente a las ofertas publicadas en la página web que resulten de su interés. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Asimismo, recuerda que es el propio interesado quien, mediante una clara acción afirmativa (optin), solicita recibir comunicaciones comerciales. Además, se da la posibilidad al usuario de controlar los mensajes que va a recibir desde su Centro de Suscripciones y que, conforme a la política de privacidad, las ofertas se adecúan a los intereses de los usuarios. Todo ello sin perjuicio de poder oponerse en cualquier momento a la recepción de comunicaciones comerciales dándose de baja del servicio. HECHOS PROBADOS 1. La entidad GROUPON SPAIN es titular de la web www.gruopon.es. 2. Con fecha 22/01/2015, el Servicio de Inspección de Consumo, del Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid, formuló denuncia contra la entidad GROUPON SPAIN por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la LOPD, en relación con el artículo 15 del Reglamento de desarrollo de dicha Ley Orgánica. En esta denuncia detalló parte del contenido del documento Política de Privacidad insertada por dicha entidad en su web www.gruopon.es: “Procesamos datos personales con los siguientes objetivos: ... - Ofrecerle iniciativas personalizadas de marketing directo vía correo electrónico ofertas y directas. - ... - Determinar su adecuación para ciertos tipos de ofertas, productos o servicios que puedan ser de su interés, y analizar la efectividad de los anuncios. - ... - Comunicar y proporcionar información adicional que pueda ser de su interés acerca de nosotros, las Empresas Vendedoras o Empresarios” (Política de privacidad, 3). 3. Con fecha 20/05/2015, por la Subdirección General de Inspección de Datos se comprobó que la web www.gruopon.es incorpora una versión de 14/07/2014 del documento denominado “Política de Privacidad de Groupon España”, accesible en la misma web, que contiene, entre otras indicaciones, la siguiente información en materia de protección de datos personales: “Política de Privacidad de Groupon España Fecha de entrada en vigor: 14/07/2014 (…) 3. Cómo usamos la información Procesamos datos personales con los siguientes objetivos: . Operar, mantener y mejorar el sitio web; . Ofrecerte iniciativas personalizadas de marketing directo vía correo electrónico y ofertas directas; · Facilitar y procesar pedidos, por ejemplo de Cupones y otros bienes y servicios; · Determinar su adecuación para ciertos tipos de ofertas, productos o servicios que puedan ser de su interés, y analizar la efectividad de los anuncios; · Contestar a sus preguntas y atender sus solicitudes; · Establecer y analizar perfiles individuales, de grupo y de comportamiento del consumidor; · Comunicar y proporcionar información adicional que pueda ser de su interés acerca de nosotros, las Empresas Vendedoras o Empresarios; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 · Enviarle recordatorios, avisos técnicos, actualizaciones, alertas de seguridad, mensajes de soporte y administrativos, boletines de servicio, mensajes de marketing, e información solicitada, incluyendo aquella en nombre de nuestros colaboradores comerciales; · Administrar premios, estudios, concursos u otras actividades o eventos promocionales; · Gestionar nuestras tareas comerciales diarias, como la administración del sitio Web, foros, el cumplimiento, la analítica, la prevención de fraudes y el cumplimiento de nuestras obligaciones corporativas de información y de los Términos de Uso o para cumplir con la legislación; · Cumplir con nuestras obligaciones legales, resolver disputas y ejecutar nuestros acuerdos; · Permitirle que se presente a una oferta de trabajo, publique un vídeo o se apunte a ofertas especiales de Empresarios y otros colaboradores comerciales a través del sitio Web; y · Mejorar el resto de la información que tengamos acerca de usted para que podamos comprenderle mejor, determinar sus intereses y le podamos ofrecer los servicios más relevantes y atractivos”. (…) 7. Sus derechos en relación con los Datos Personales; Contacte con nosotros Puede acceder, actualizar, rectificar y borrar la información que nos ha proporcionado en su perfil accediendo a su cuenta o enviándonos un correo electrónico a http://contacto.groupon.es/. Mantener sus datos personales al día nos ayuda a que podamos respetar sus preferencias y ofrecer los productos y servicios que sean más relevantes para usted. Conforme a la legislación aplicable, usted podrá (
  5. i)requerir el acceso a cualquier otro dato personal que tengamos sobre usted y pedir que lo actualicemos, rectifiquemos, borremos o bloqueemos, (
  6. ii)requerir que nos abstengamos de seguir usando cualquier dato personal que tengamos de usted, y (iii) oponerse a que creemos perfiles de usuario sobre usted. Si tiene cualquier pregunta o comentario sobre nuestras prácticas de privacidad o esta Política de Privacidad, si desea hacer uso de cualquiera de los derechos antes mencionados, o de cualquier otro derecho del que usted pueda disfrutar en relación con sus datos personales, si deseara cerrar su cuenta Groupon o si tuviera otras preguntas o ruegos, le rogamos nos escriba un correo electrónico a http://contacto.groupon.es/. También puede dirigirse a nosotros por correo postal en la siguiente dirección: Groupon Spain, S.L.U., (C/...1). Madrid. Aunque estamos dispuestos a ayudarle con la gestión de sus suscripciones, a cerrar su cuenta y a eliminar su perfil activo, no siempre podemos borrar la información de interacciones y transacciones anteriores. Por ejemplo, estamos obligados a mantener información relativa a compras anteriores en el Sitio Web obedeciendo a requisitos de información financiera y legal”. 4. Con fecha 28/07/2015, por la Subdirección General de Inspección de Datos se comprobó que la web www.gruopon.es pone a disposición de sus usuarios un formulario de recogida de datos personales “Inscríbete”, que incluye dos casillas para aceptar “las condiciones y la política de privacidad” y para recibir publicidad (“Quiero recibir emails con servicios, productos y viajes. Es posible darse de baja en cualquier momento”). 5. Con fecha 09/02/2016, el instructor del procedimiento accedió al sitio web www.gruopon.es, al documento “Política de Privacidad de Groupon España” (versión de 19/11/2015), que contiene la siguiente información sobre el tratamiento de los datos personales: “3. Cómo usamos la información Procesamos datos personales con los siguientes objetivos: · Comunicar y proporcionar información adicional que pueda ser de su interés acerca de nosotros, las Empresas Vendedoras o Empresarios; · Enviarle recordatorios, avisos técnicos, actualizaciones, alertas de seguridad, mensajes de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 soporte y administrativos, boletines de servicio, mensajes de marketing, e información solicitada, incluyendo aquella en nombre de nuestros colaboradores comerciales”. En la misma fecha, accedió al documento “Términos de Uso de Groupon” que indica expresamente: “2.5. Correos electrónicos: Groupon International Limited puede enviarle correos administrativos y promocionales...”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada GROUPON SPAIN una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  8. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  9. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  10. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
  11. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  12. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
  13. c)y
  14. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado del que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad GROUPON SPAIN debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. La manera en la que debe recabarse el consentimiento viene recogida en el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que establece lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…)
  15. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. III El objeto del presente procedimiento está constituido por la información en materia de protección de datos de carácter personal que la entidad GROUPON SPAIN facilita a clientes y usuarios de su web mediante la Política de Privacidad insertada en la misma, en el momento en que se formuló la denuncia y la accedida por la Subdirección General de Inspección de Datos y por el instructor del procedimiento durante la fase de prueba. En este caso, se ha podido comprobar que la entidad GROUPON SPAIN incumple lo dispuesto en el artículo 5 LOPD, en relación con los artículos 45.1.
  16. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, en la medida en que ofrece una información en materia de protección de datos, contenida en los documento “Política de Privacidad de Groupon España” insertados en la misma en las fechas indicadas en los hechos probados, que no se ajusta a las previsiones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 normativas reseñadas. GROUPON SPAIN recaba datos personales mediante un formulario insertados en la citada web, denominados “Inscríbete” (recaba datos relativos nombre, apellidos, dirección, código postal, ciudad, email y teléfono). En relación con este formulario se ha comprobado que incluye dos casillas para aceptar “las condiciones y la política de privacidad” y para recibir publicidad (“Quiero recibir emails con servicios, productos y viajes. Es posible darse de baja en cualquier momento”), cumpliendo lo establecido en el citado artículo 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Asimismo, consta que, a través de la Política de Privacidad que se ofrece a los usuarios de la web y clientes, se informa a los mismos sobre la posibilidad de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos a través de una dirección de correo electrónico habilitada para ello, lo que constituye un procedimiento válido para que el afectado pudiera hacer esta manifestación en el momento mismo de la recogida de datos personales en los casos, como el presente, en el que los datos se recaban a través de Internet, por cuanto dicho mecanismo permite al usuario manifestar su oposición en el mismo momento de la recogida de los datos utilizando la dirección de correo electrónico que se facilita. Por otra parte, se ha comprobado que, a través de la Política de Privacidad que GROUPON SPAIN ofrece a los usuarios de su web y clientes, la citada entidad solicita el consentimiento de los mismos para el tratamiento de sus datos personales con una finalidad comercial, para la promoción de productos y servicios, sin indicar los sectores de actividad “específicos y concretos” a los que podrá referirse la publicidad, en contra de lo dispuesto en el citado artículo 45 del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Y esto se puede decir en relación con todas las versiones de la Política de Privacidad verificadas, que constan detalladas en los Antecedentes y en los Hechos Probados. En concreto, a este respecto, en la citada Política de Privacidad se indica que procesan datos personales para ofrecer iniciativas personalizadas de marketing directo vía correo electrónico y para proporcionar información de GROUPON SPAIN, de empresas vendedoras o empresarios, sin más detalle. En la versión de 19/11/2015 se refiere genéricamente a la posibilidad de enviar mensajes de marketing, propios o relativos a entidades terceras. Se trata de una mención genérica en la que no se establece ninguna limitación sobre los sectores a los que podrán referirse los envíos promocionales. Nada indica que tales envíos tendrán por objeto únicamente los productos y servicios ofrecidos por la entidad en su web, o referida sólo a productos pertenecientes a las categorías sectoriales indicadas en la barra lateral que incluye la misma web, lo que permitiría al interesado, cuando esos productos y servicios están visibles en la web, examinar los sectores de actividad a los que pertenecen. En este caso, según la información facilitada por GROUPON SPAIN, la publicidad que pueda remitirse podría ir más allá de la publicidad que espera recibir el interesado cuando facilita su consentimiento a través de la web para el tratamiento de sus datos con fines publicitarios. El hecho de que las ofertas que publicita la web de GROUPON SPAIN abarque una amplia gama de sectores no es suficiente para salvar la exigencia normativa que obliga a dicha entidad a concretar los sectores de actividad a los que se referirá la publicidad. Tampoco cabe admitir la alegación formulada por la imputada según la cual es el propio interesado el que solicita mediante una acción positiva recibir comunicaciones comerciales, y entender, como pretende la misma que bastaría con no suscribir el servicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Según se indica en el informe 0047/2009 del Gabinete Jurídico de la AEPD, esta Agencia <<ha venido indicando que la mera expresión “fines comerciales” no resulta suficiente para la identificación de la finalidad que justifica el tratamiento, exigida por el artículo 5.1.
  17. a)de la Ley Orgánica 15/1999 y precisa para que el consentimiento pueda considerarse inequívoco, tal y como exige el artículo 2.
  18. h)de dicha Ley. De este modo, debería especificarse en la cláusula que las acciones comerciales consistirán en la remisión de comunicaciones publicitarias de los productos y servicios que se detallan en la cláusula>>. La deficiencia reseñada, tal y como se ha señalado, se aprecia en las distintas versiones de la Política de Privacidad analizadas antes de la apertura del procedimiento y no han sido regularizadas por GROUPON SPAIN durante la tramitación del mismo, a pesar de que fue puntualmente señalada en dicho acuerdo y en la propuesta de resolución, no resultando suficiente a tales efectos el compromiso de regularización expresado por dicha entidad en su escrito de alegaciones a la propuesta. En definitiva, se ofrece a los usuarios de la web un mecanismo válido, que puede emplearse en el momento de la recogida de los datos, para que el afectado pueda mostrar su negativa a la utilización de sus datos personales con fines publicitarios, pero los mismos no tienen información sobre los sectores de actividad a los que podrá referirse la publicidad que reciban de GROUPON SPAIN, incumpliendo lo establecido en el artículo 45 del RLOPD. Finalmente, no puede admitirse la alegación formulada por dicha entidad para salvar los reparos apreciados en el cumplimiento del deber de información, según la cual cuando el usuario decide inscribirse recibe un mensaje de confirmación en el que se le advierte que recibirá mensajes con descuentos de shopping y viajes, y se le ofrece la posibilidad de controlar los mensajes que recibe desde su centro de suscripciones, para elegir el tipo de envíos, la ciudad y las categorías (shopping y viajes), o de oponerse al envío de estas comunicaciones. Ha de tenerse en cuenta al respecto que la obligación de información regulada en el artículo 5 de la LOPD, según ha quedado expuesto, ha de facilitarse con carácter previo a la recogida de los datos. IV El artículo 44.2.
  19. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad GROUPON SPAIN ha recabado datos personales sin facilitar a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD y su normativa de desarrollo, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. V El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. En relación con los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, sin perjuicio de las circunstancias invocadas por GROUPON SPAIN (ausencia de beneficios y perjuicios, ausencia de reincidencia y de intencionalidad), se tiene en cuenta, especialmente, que dicha entidad no ha justificado haber llevado a cabo las regularizaciones oportunas para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada, en relación con la información facilitada al recabar datos personales mediante los formularios insertados en su web, así como el volumen de tratamientos y el volumen de negocio o actividad de la entidad denunciada, procediendo la imposición de una multa por importe de 2.300 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GROUPON SPAIN, S.L.U., por una infracción del artículo 5 de la LOPD, en relación con el artículo 45 del Reglamento de desarrollo de dicha norma, tipificada como leve en el artículo 44.2.
  30. c)de la LOPD, una multa de 2.300 euros (dos mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GROUPON SPAIN, S.L.U. y al INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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