PS-00697-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00697/2013 RESOLUCIÓN: R/01261/2014 En el procedimiento sancionador PS/00697/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANCO DE SABADELL S.A., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8 de enero de 2013 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en el que vino a manifestar que BANCO DE SABADELL, S.A. (en adelante entidad denunciada o SABADELL) había procedido a la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y sin informarle de la posibilidad de inclusión. Junto con su denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI y Informe de fecha 26 de diciembre de 2012 del fichero de solvencia ASNEFEQUIFAX, en el que se recoge que los datos personales del denunciante estaban incluidos en dicho fichero ASNEF por parte de “BCO SABADELL” como consecuencia de una deuda por valor de 1.254,00 €, con fecha de alta el 14 de diciembre de 2012, como titular por un producto de tarjetas de crédito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/02026/2013 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 25/04/2013 se solicita a SABADELL información relativa a D. B.B.B., NIF D.D.D., en relación a la práctica del requerimiento de pago con carácter previo a su inclusión en ASNEF. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de SABADELL, aquélla es C/ C.C.C., A.A.A.. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - De la información facilitada por SABADELL en su escrito de respuesta se desprende que el servicio de notificaciones y gestión de requerimiento previo de pago lo tiene externalizado a través de la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. (en adelante EXPERIAN). www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 En este sentido cabe señalar que la AEPD ya tuvo conocimiento de este hecho con objeto de la tramitación de anteriores expedientes. En concreto, en el marco del E/04351/2011 obra copia del contrato suscrito entre SABADELL y EXPERIAN, de fecha 11/03/2011, a los efectos descritos. - Se aporta copia del requerimiento de pago personalizado de fecha 12/12/2012 remitido al denunciante a la dirección señalada en el primer apartado, en el que se informa de la existencia de una deuda pendiente por valor de 1.254,50 € y de la posibilidad de inclusión en caso de impago en “ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el BADEXCUG”. Este documento está identificado con el código ***CÓDIGO.1. - Se adjunta certificado de fecha 03/05/2013 emitido por EXPERIAN, conforme al cual se establece que el mencionado requerimiento previo de pago fue enviado al denunciante el 12/12/2012. En este sentido, EXPERIAN manifiesta que tiene subcontratada la impresión y envío de las notificaciones de requerimientos previos de pago con terceras empresas, en este caso concreto a través de CREA FBC MARKETING SL y con IMPRE-LASER SL, siendo enviadas a través del operador UNIPOST. A los efectos de acreditar el envío de la comunicación descrita en el apartado anterior, el certificado expedido por EXPERIAN incluye la siguiente documentación:  Copia de certificado expedido por IMPRE-LASER SL, acreditativo de la impresión de 23.248 cartas de requerimiento previo de pago de la carga correspondiente al 11/12/2012. Entre estos se incluyen un total de 282 requerimientos remitidos por SABADELL (en concreto desde el ***CÓDIGO.2 al ***CÓDIGO.4, lo que incluiría el ***CÓDIGO.1).  Copia de certificado expedido por CREA FBC MARKETING SL acreditativo del envío a través del operador postal UNIPOST de 23.248 requerimientos previos de pago correspondientes a la carga del día 11/12/2012.  Copia de certificado de UNIPOST relativo al envío con fecha 12/12/2012 fueron enviados los 23.248 requerimientos citados. - En el mismo certificado de EXPERIAN de fecha 03/05/2013 se señala que esta entidad presta a SABADELL el servicio de gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago, señalándose que no se tiene constancia de que el requerimiento previo de pago mencionado ut supra hubiera sido devuelto>>. TERCERO: En fecha 20 de diciembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BANCO DE SABADELL, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 artículo 44.3.

1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 15 de enero de 2014 un representante de la entidad BANCO SABADELL, S.A. se personó en esta Agencia, como parte interesada en el procedimiento, a los efectos de tomar vista del expediente como trámite de audiencia y obtener copia de algunos de los documentos que forman parte de dicho expediente del presente procedimiento sancionador, en concreto, folios 1 a 23, correspondientes a las actuaciones previas de inspección E/02026/2013. QUINTO: En fecha 24 de enero de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de BANCO DE SABADELL, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, solicitando el archivo de actuaciones por haber realizado una actuación conforme a derecho en todo caso. En síntesis, se alegaba que dicha entidad realizó el requerimiento previo de pago en cuestión, que quedaría acreditado con la documentación aportada. SEXTO: En fecha 3 de febrero de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02026/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes de BANCO DE SABADELL, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 17 de septiembre de 2013; así como las alegaciones de BANCO DE SABADELL, S.A. de fecha 24 de enero de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 24 de marzo de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a BANCO DE SABADELL, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 OCTAVO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a BANCO DE SABADELL, S.A. en fecha 27 de marzo de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 21 de abril de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues con anterioridad a los hechos constitutivos de la infracción el banco tenía implantado el procedimiento para la gestión y envío de los requerimientos previos de pago detallado (incluido el control de devolución de correspondencia), con la existencia de una “posible anomalía en el funcionamiento del mismo”. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 8 de enero de 2013 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que BANCO DE SABADELL, S.A. había procedido a la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y sin informarle de la posibilidad de inclusión (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. B.B.B. por parte de “BCO SABADELL” como consecuencia de una deuda por valor de 1.254 €, con fecha de alta el 14 de diciembre de 2012, como titular por un producto de tarjetas de crédito; tal como el propio fichero de solvencia ASNEF-EQUIFAX puso en conocimiento del denunciante por informe de fecha 26 de diciembre de 2012 (folio 2). TERCERO: Que BANCO DE SABADELL, S.A. aportó a esta Agencia, copia de un requerimiento de pago de fecha 12 de diciembre de 2012 dirigido por “SabadellAtlántico” al denunciante al domicilio de contacto C/ C.C.C., A.A.A., remitido a través del servicio UNIPOST, con referencia ***CÓDIGO.1, por importe de 1.254, 50 €, otorgando un plazo de cinco días para su pago, con la advertencia de que sus datos pueden ser incluidos en “ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el BADEXCUG de EXPERIAN” (folios 14 y 15). CUARTO: Que BANCO DE SABADELL, S.A. aportó a esta Agencia, copia de un certificado de fecha 3 de mayo de 2013 de la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., en el que se venía a certificar que no se tenía constancia de que tal requerimiento previo de pago mencionado en el punto 3º anterior hubiera sido devuelto por los servicios postales y que había sido enviado a través del operador UNIPOST (folios 11 a 13). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a BANCO DE SABADELL, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, BANCO DE SABADELL, S.A. incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante por una deuda originada por un producto financiero, en concreto, una tarjeta de crédito. Posteriormente, informó de dicha deuda de manera indebida al fichero de morosidad ASNEF como se va a analizar a continuación. En este sentido, D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que BANCO DE SABADELL, S.A. había procedido a la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y sin informarle de la posibilidad de inclusión (folio 1). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero ASNEF se registró una inclusión de los datos personales del denunciante por parte de “BCO SABADELL” como consecuencia de una deuda por valor de 1.254 €, con fecha de alta el 14 de diciembre de 2012, como titular por un producto de tarjetas de crédito; tal como el propio fichero de solvencia ASNEF-EQUIFAX puso en conocimiento del denunciante por informe de fecha 26 de diciembre de 2012 (folio 2). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Por otra parte, BANCO DE SABADELL, S.A. aportó a esta Agencia, copia de un requerimiento de pago de fecha 12 de diciembre de 2012 dirigido por “SabadellAtlántico” al denunciante a su domicilio, remitido a través del servicio UNIPOST, con referencia ***CÓDIGO.1, por importe de 1.254, 50 €, otorgando un plazo de cinco días para su pago, con la advertencia de que sus datos pueden ser incluidos en “ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el BADEXCUG de EXPERIAN” (folios 14 y 15). Para acreditar el envío de este requerimiento de pago, BANCO DE SABADELL, S.A. aportó a esta Agencia copia de un certificado de fecha 3 de mayo de 2013 de la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., en el que se venía a certificar que no se tenía constancia de que tal requerimiento de pago hubiera sido devuelto por los servicios postales y enviado a través del operador UNIPOST (folios 11 a 13). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que BANCO DE SABADELL, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido de proceder a la inclusión indebida en ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por BANCO DE SABADELL, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (para el denunciante no consta que dicha deuda sea cierta, vencida y exigible); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de BANCO DE SABADELL, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF de manera indebida, pues, en cualquier caso (si se diera por bueno que el requerimiento de pago se envió de forma efectiva y recibido por aquél), no se respetó el plazo otorgado para el pago, con carácter previo a esa inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder BANCO DE SABADELL, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que BANCO DE SABADELL, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (aquí ver folios 14 y 15). La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente, reseñando que no sería documentación suficiente un albarán de Correos aportado, pues se trataría en este caso concreto de un depósito de UNIPOST de 14.157 envíos genéricos, indeterminados, de cartas ordinarias nacionales (folio 20). Aquí, la Audiencia Nacional incide en esa sentencia en que, al hacer referencia a un envío genérico, “en el no figuran los destinatarios de las mismas”, no quedaría acreditado haberse realizado el requerimiento previo de pago exigido por la normativa sobre protección de datos, dado que no constaría no ya la recepción “sino ni siquiera su envío” (sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, R. núm. 304/2011). Pero, como ya se ha indicado más arriba, en cualquier caso, y dando por bueno que el requerimiento de pago se envió de forma efectiva y se recibió por su destinatario, no se respetó el plazo otorgado para el pago de cinco días (folio 15), con carácter previo a esa inclusión como moroso. Recordemos que el requerimiento de pago está fechado el 12 de diciembre de 2012 (folio 15), sin que conste acreditado en el expediente fecha de su posible recepción, y la inclusión en ASNEF se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2012 (folio 2). La Audiencia Nacional, en un caso semejante, entendió en sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 (R. núm. 688/2011), que: “Se trata, en definitiva, de que los datos personales de la afectada incluidos en el fichero Badexcug por la compañía telefónica no respondían a la situación actual de la misma, pues aquella incluyó sus datos de carácter personal en tal fichero con anterioridad a que venciera el plazo concedido para el pago de las facturas, según la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 carta de aviso remitida a tal afectada por la propia operadora de telefonía. Consideramos, por ello, que los hechos relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y también con el 38 del RDLOPD. Infracción del principio de calidad del dato que, por otra parte, y contrariamente a lo invocado en la demanda, es conforme con el principio de culpabilidad, por cuanto una actuación diligente de […] habría exigido el tomar en consideración el abono de las facturas llevado a cabo por la denunciante, con anterioridad incluir sus datos personales en tal fichero Badexcug. Comprobación no exhaustiva que supone una actuación incompatible con el mínimo de prudencia que se debe exigir a estas empresas antes de anotar en los registros de morosidad incidencias que, finalmente, resulta que no responden a la realidad de lo adeudado.” Por lo tanto, BANCO DE SABADELL, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado a), pues, como consta acreditado en el expediente con el correspondiente certificado de la EXPERIAN-BADEXCUG (en el que se describe con detalle el procedimiento seguido de impresión, envío postal y control de gestión de devolución), la entidad imputada remitió un requerimiento de pago fechado el 12 de diciembre de 2012 otorgando un plazo de cinco días para regularizar el impago y la inclusión, pese a ello, se llevó a cabo en fecha 14 de diciembre de 2012. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). Asimismo, recordar, al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional para la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, como son la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012, en relación con la alegada por el banco sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2009, R.489/2006, por una actualización en la cuantía de los intereses devendagos) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado a), al existir una cualificada disminución de la culpabilidad y de la antijuridicidad, procede imponer una multa de 10.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANCO DE SABADELL, S.A. multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a BANCO DE SABADELL, S.A. y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es