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PS-00697-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00697/2014 RESOLUCIÓN: R/00868/2015 En el procedimiento sancionador PS/00697/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CABLEUROPA S.A.U., vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21/01/2014 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia remitido por D. D.D.D. (en lo sucesivo el denunciante), en el que manifiesta que la entidad CABLEUROPA S.A.U., S.A. (en lo sucesivo BARCLAYS), incluyó sus datos personales en el fichero ASNEF, sin haberle requerido previamente el pago de la deuda advirtiéndole de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de impago. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BARCLAYS, - Con fecha 14/05/2014 se solicitó a BARCLAYS información relativa al denunciante en relación a la práctica del requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. De la respuesta recibida se desprende la siguiente información de relevancia: En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de BARCLAYS, aquélla es C/ G.G.G., ***LOCALIDAD.1 (Tarragona). De la información facilitada por BARCLAYS en su escrito de respuesta parece colegirse que la entidad ha contratado los servicios de le empresa NEXEA GESTIÓN DOCUMENTAL S.A. (en adelante NEXEA) para la realización de los envíos de sus comunicaciones. BARCLAYS aporta copia de dos comunicaciones, de fechas 10/12/2011 y 27/12/2011, remitidas al afectado a la dirección señalada en el primer apartado, en las que se informa de la existencia de una deuda pendiente (951,95 € y 1.028,06 €, respectivamente) asociada a una tarjeta de crédito, así como de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en caso de impago. BARCLAYS no hace referencia alguna a si cuenta con algún procedimiento de control de devoluciones implementado. Tampoco señala si las comunicaciones objeto de análisis fueron devueltas o no. TERCERO: Con fecha 12/01/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a BARCLAYS por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de BARCLAYS en escrito de fecha 23/01/2015 daba traslado a la Agencia de la información y documentación en relación con la denuncia del afectado señalando que quedaba acreditado que las cartas enviadas al cliente no habían sido devueltas y que los datos del tercero auditable que les prestaba el servicio era la empresa Nexea. QUINTO: En fecha 11/02/2015 se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00023/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones posteriores al acuerdo de inicio presentadas por BARCLAYS y la documentación aportada. - Solicitar a BARCLAYS certificado de empresa Nexea, de que ha impreso la carta con su acreditación identificativa y de su puesta en correos con expresión de su fecha y certificado de no devolución de las cartas enviadas a la denunciante por la citada empresa. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. SEXTO: En fecha 09/03/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a BARCLAYS con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de BARCLAYS mediante escrito de fecha 01/04/2015, formuló en síntesis las siguientes alegaciones: que el obligado requerimiento de pago es realizado por Nexea; que internamente también existe una sistema den reclamo de obligaciones a través de comunicaciones telefónicas; que en el presente caso ha existido múltiples intentos de la entidad para comunicar la existencia de la deuda; que el denunciante es un cliente con largo historial de quejas y que en dotas las comunicaciones postales con el mismo no ha habido incidencia alguna; que la entidad es respetuosa con el cumplimiento en materia de protección de datos; la vulneración del principio de culpabilidad; vulneración del principio de proporcionalidad y aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 21/01/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia que BARCLAYS había incluido sus datos de carácter personal en el fichero BADEXCUG sin previo requerimiento de pago (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº H.H.H. (folios 3 y 4). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO. El denunciante ha aportado copia de la notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG, remitida el 17/12/2013 por EXPERIAN, responsable del fichero, que ha sido informada por BARCLAYS, por una operación tarjeta de crédito, en calidad de titular, por un saldo impagado de 1.089,89 euros, con fecha de alta 15/12/2013 (folio 2). CUARTO. En los ficheros informatizados de la entidad constan los siguientes productos vinculados con el denunciante: Número de tarjeta: E.E.E. Número de la cuenta: E.E.E. (…) Nombre del producto: F.F.F. Status de cuenta: J.J.J. Delincuencia contractual: ……………. (folio 25) QUINTO. BARCLAYS ha aportado copia de las cartas de fechas 10/12/2011, 27/12/2011 y 17/01/2012, en las que figura la dirección del denunciante, informándole de la existencia de una deuda pendiente (951,59 euros en la primera y 1.028,06 euros en las restantes), asociada a una tarjeta de crédito (folios 23, 24, 46). SEXTO. BARCLAYS no ha aportado a esta Agencia la documentación suficiente que acredite que llevara a cabo los requerimiento de pago de la deuda al denunciante con carácter previo a la citada inclusión en el fichero BADEXCUG, con la advertencia de que podría producirse la misma en caso de producirse su impago, ni que hayan sido entregados en la dirección que consta en sus sistemas o, en caso de devolución, el motivo por el que no fueron recepcionados. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a BARCLAYS en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: " Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado ". La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: "Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta dias desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos." El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 En el presente caso, consta que los datos personales del denunciante fueron informados al fichero BADEXCUG, por operación tarjeta de crédito, en su condición de titular, constando como fecha de alta 15/12/2013, por un importe impagado de 1.089,89 euros, sin que haya quedado acreditado que se hubiera realizado el requerimiento previo de pago a la citada inclusión. BARCLAYS, como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, BRCLAYS debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondian con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de BARCLAYS. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es "la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento". El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las "operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias". En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: "Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado" C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por BARCLAYS puede subsumirse o no en tales definiciones legales. BARCLAYS instó la incorporación al fichero BADEXCUG de los datos del denunciante, en virtud de una deuda sin que haya quedado acreditado que hubiera realizado el requerimiento previo de pago. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, BARCLAYS ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de BARCLAYS respondiera a la situación actual de la denunciante (en aquel momento), pues esta entidad incluyó sus datos personales en BADEXCUG sin requerimiento previo de pago y sin que, por ello, se le hubiese advertido de manera efectiva que dicha inclusión se podía llevar a cabo en el supuesto de persistir en el impago de la deuda imputada. Esto supone una vulneración del principio de calidad de dato de la que debe responder BARCLAYS por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que BARCLAYS es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  7. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV Respecto del requerimiento de pago, no hay constancia de que se produjera el mismo con arreglo a lo que exige el artículo 38.1.
  8. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, como previo a la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero BADEXCUG. Es por ello, que corresponde a BARCLAYS probar su realización, es decir, su envío y recepción por el denunciante, como requisito previo a su inclusión en el citado fichero y su devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 La Audiencia Nacional en sentencia de fecha 23/05/2007, establece que “Pues bien, el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción, si estos niegan la misma. En todo caso ha de realizarse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, sin que pueda aceptarse, como señala la parte recurrente en su escrito de demanda, que hubiera bastado con que el titular de los datos hubiera realizado unas operaciones aritméticas para conocer el importe de la deuda que daría lugar a la inclusión de sus datos en el fichero "Asnef". Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma (artículo 44.3 .d/ de la LO 15/1999) debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental -artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo”. Hay que señalar, que en el presente caso no ha quedado acreditado que la deuda informada por la entidad al fichero BADEXCUG haya sido requerida previamente de pago, que haya sido remitido a las dirección del denunciante, así como la justificación que acreditara su recepción por el destinatario, o bien la devolución, en caso contrario, indicando el motivo por el que no fue recepcionado. En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/09/2007 (Rec. 130/2006, el subrayado es de la Agencia) en su Fundamento de Derecho Tercero señala que: en relación con esta exigencia de intimación debemos señalar que el requerimiento ha de realizarse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta no ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia. Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo- norma primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma, (artículo 44.3 d LOPD), debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental – artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- y que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud de datos que acceden a los ficheros de responsabilidad patrimonial, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo. La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contiendo dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia parea que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial” que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22/04/2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” . Y en fecha 20/10/2009 (Recurso 225/2009), señala: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario”. En relación con la documentación aportada, indicar que no sería documentación suficiente los albaranes de Correos aportados de 14/12/2011, 30/12/2011 y 20/01/2012, pues se trataría de unos depósitos conteniendo 2.318, 1.296 y 2.292 envíos genéricos e indeterminados (folios 19, 20 y 21). Dicho documento carece de validez al no constar la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos. Tampoco consta escrito de la empresa NEXEA, encargada del proceso de generación, impresión, ensobrado y puesta a disposición del Servicio de Correos certificando su no devolución. En resumen, en presente caso la denunciada no ha aportado la documentación suficiente que acredite que se realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante, pues no consta acreditada no ya la recepción del citado requerimiento por parte del denunciante, sino ni siquiera su envío efectivo y sin que exista un control auditable de devoluciones; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional citada más arriba. Tampoco sería documentación a tener en cuenta la relación de intentos de llamada para comunicar la existencia de la deuda, pues no acreditan el contacto efectivo con el deudor y el reclamo de la obligación de pago. En cuanto al reconocimiento de la notificación de deuda por el denunciante mediante carta enviada al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, no se acredita evidencia alguna del citado reconocimiento. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y con el artículo 38.1.
  9. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, toda vez que BARCLAYS instó la inclusión del denunciante en el fichero BADEXCUG sin que haya acreditado que hubieran sido requeridos previamente de pago conforme exige la normativa precitada. V Alega la representación de BARCLAYS que parece no concurrir culpabilidad en la actuación de su mandante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia. A este respecto, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), según el cual “... sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” Por su parte, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. Pues bien, en el supuesto examinado BARCLAYS no actuó con la diligencia que le era exigible pues instó la inclusión en los ficheros de morosidad, sin los requisitos que establece la normativa sobre protección de datos, es decir, la inclusión de una deuda sin que conste acreditado que se hubiera realizado el preceptivo requerimiento previo de pago. Esta falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a BARCLAYS, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. En definitiva, se ha producido por parte de BARCLAYS una vulneración del principio de calidad del dato, al no acreditar el requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de morosidad. Por tanto, BARCLAYS no actuó con la diligencia debida por lo que debe considerarse que ha vulnerado la LOPD. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. c)tipifica como infracción grave "Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. BARCLAYS ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: "2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente". BARCLAYS en escrito de fecha 02/02/2015 ha señalado que la actuación de la entidad no es merecedora de inicio de un procedimiento sancionador. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que BARCLAYS ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal del denunciante al fichero BADEXCUG, asociados a una deuda sin que haya quedado acreditado que hubiera realizado el preceptivo requerimiento de pago previo a la citada inclusión, por lo que la actuación ha de ser objeto de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad I.I.I.n habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  29. a)del artículo 45.4 de la LOPD, “el carácter continuado de la infracción”, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a BARCLAYS, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente,
  30. c)del artículo 45.4 de la LOPD, "la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal" pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  31. d)del artículo 45.4 de la LOPD "volumen de negocio" toda vez que se trata de una de gran entidad financiera. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio del infractor, se impone una sanción de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que BARCLAYS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CABLEUROPA S.A.U., CABLEUROPA S.A.U.. S A.A.A. por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A. y a D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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