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PS-00700-2014

1/17 Procedimiento Nº PS/00700/2014 RESOLUCIÓN: R/01423/2015 En el procedimiento sancionador PS/00700/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17/01/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara: Dña. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo TELEFONICA) ha incluido en ficheros de solvencia patrimonial su número de D.N.I. D.D.D., asociado al nombre y apellidos de otra persona. En noviembre de 2013, al tener conocimiento de dicha inclusión solicitó información y cancelación ante los responsables de dichos ficheros, BADEXCUG y ASNEF, con fechas 18 y 25 de noviembre de 2013, ambos le informan de que han procedido a la cancelación de dichos datos, tras las comprobaciones oportunas. No obstante, TELEFONICA ha vuelto a incluir su D.N.I. en los citados ficheros. Ha presentado una reclamación en atención al cliente de TELEFONICA que todavía no se ha resuelto, aunque le han informado que su D.N.I. está asociado a un contrato de telefonía fija a nombre de A.A.A.. Adjunta a su denuncia copia de las contestaciones de los responsables de los ficheros ASNEF Y BADEXCUG a su solicitud de cancelación SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), y TELEFONICA, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/00895/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 24 de febrero de 2014, se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida, con fecha 8 de abril de 2014, se desprende lo siguiente 1. Respecto del fichero BADEXCUG: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 No consta información. 2. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a A.A.A., con el D.N.I. de la denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., con fecha 15 de AGOSTO DE 2013.11, por importe de 196,75 €. 3. Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Información relativa a una operación impagada informada por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., con fecha de alta 14 de agosto de 2013 y fecha de baja 18 de noviembre de 2013, como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte de la denunciante, titular del D.N.I. D.D.D.. 4. Respecto a los EXPEDIENTES asociados al denunciante: Consta una solicitud de acceso presentada por la denunciante, recibida con fecha 18 de noviembre de 2013. Se comprobó que el D.N.I. estaba mal asociado y se canceló la operación incluida, comunicándoselo a la entidad informante. Con fecha 20 de febrero de 2014, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida con fecha 4 de marzo de 2014, se desprende lo siguiente: 5. Respecto del fichero ASNEF: No consta en esa fecha información asociada a la denunciante. 6. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a A.A.A. asociada al D.N.I. de la denunciante, con fecha de emisión 15 de agosto de 2013, como consecuencia de la inclusión de dichos datos en el fichero ASNEF por la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., con fecha 12 de agosto de 2013, por importe de 196,75€. 7. Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la inclusión citada en el apartado anterior, con fecha baja 25 de noviembre de 2013, figurando como motivo: INCONGR. 8. Respecto al expediente asociado al denunciante: Consta un expediente de solicitud de cancelación/rectificación presentada por la denunciante con fecha 14 de noviembre de 2013, y la contestación a la misma de fecha 25 de noviembre de 2013, en la que le comunican que han procedido a subsanar el error de los datos del afectado de fecha 8 de mayo de 2013 y la contestación a la misma de fecha 9 de mayo de 2013, en la que se le informa de que no existen datos asociados a su identificador. Con fechas 17 de octubre y 24 de noviembre de 2014, TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 denunciados: 1. Los datos que constan en sus ficheros asociados a la denunciante son su número de D.N.I. y su nombre y apellidos, sin estar asociados a ningún servicio y son que conste ninguna deuda. 2. No obstante, en el histórico, han verificado que el D.N.I. de la denunciante estuvo asociado a A.A.A., como titular de una línea de teléfono, con fecha de alta 30 de enero de 2013 y fecha de baja 9 de abril de 2013. 3. En noviembre de 2013, procedieron a excluir de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, los datos asociados al D.N.I. de la denunciante, al constatar el posible error en el mismo. 4. No les ha sido posible localizar el contrato suscrito con A.A.A.. No obstante, la asociación a este cliente del D.N.I. de la denunciante se debió a un error en la asignación de dicho número como D.N.I., en lugar de asignarlo como pasaporte. 5. Aportan copia impresa de los contactos mantenidos con el cliente, entre los que figura una reclamación con fecha 9 de diciembre de 2013, por una suplantación de identidad ya que su D.N.I. aparece con el nombre de otra persona. Según manifiestan en esa fecha la incidencia se encontraba ya en estudio y se estaba tramitando la rectificación en los sistemas.” TERCERO: Con fecha 9 de enero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)respectivamente de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFÓNICA formuló las siguientes alegaciones: 1. Inexistencia de infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. Se trataron los datos en la creencia que el NIF manifestado por A.A.A. en el momento de la contratación era correcto, desconociendo que pertenecía a la denunciante. Esta situación debió darse por un error en la transcripción en el alta de línea. El único dato que se trató fue el del NIF de la denunciante, puesto que su nombre y apellidos no han estado asociados a su NIF. El único dato cedido a ficheros de solvencia fue el NIF de la denunciante. 2. Inexistencia de culpabilidad. 3. Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD ya que existió una actuación diligente al solventar la incidencia en el momento en que se tuvo conocimiento de la misma a través de los ficheros de solvencia, y en todo caso antes de que se solicitara por la Agencia información sobre los hechos objeto de denuncia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 QUINTO: En fecha 05/05/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TELEFONICA dos multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TELEFONICA reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento, añadiendo la de existencia de concurso ideal de infracciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 17/01/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara: TELEFONICA ha incluido en ficheros de solvencia patrimonial su número de D.N.I. D.D.D., asociado al nombre y apellidos de otra persona. En noviembre de 2013, al tener conocimiento de dicha inclusión solicitó información y cancelación ante los responsables de dichos ficheros, BADEXCUG y ASNEF, con fechas 18 y 25 de noviembre de 2013, ambos le informan de que han procedido a la cancelación de dichos datos, tras las comprobaciones oportunas. No obstante, TELEFONICA ha vuelto a incluir su D.N.I. en los citados ficheros. Ha presentado una reclamación en atención al cliente de TELEFONICA que todavía no se ha resuelto, aunque le han informado que su D.N.I. está asociado a un contrato de telefonía fija a nombre de A.A.A. (folios 1-2) SEGUNDO: La denunciante es titular del DNI D.D.D. (folio 3) TERCERO: En los sistemas de TELEFONICA el DNI D.D.D. de la denunciante estuvo asociado al nombre y apellidos D. A.A.A., como titular de la línea C.C.C., desde el 30/01/2013 hasta el 09/04/2013, generándose deuda por impago de facturas que fue anulada en noviembre de 2013 (folios 55-59) CUARTO: TELEFONICA no ha aportado grabación o soporte documental que acredite la misma (folios 9-12, 53, 55-59) QUINTO: En los sistemas de TELEFONICA consta un contacto con la denunciante que reclama porque su DNI aparece a nombre de otra persona (folio 59) SEXTO: El DNI D.D.D. de la denunciante asociado al nombre y apellidos D. A.A.A. figura en el fichero asnef incluido por TELEFONICA en fecha 12/08/2013 por un importe de 196,75 €, siendo dado de baja en fecha 25/11/2013 en que el importe informado era de 245,71 €. Los datos fueron dados de baja tras la solicitud de acceso formulada por la denunciante el 14/11/2013 en la que ponía de manifiesto (adjuntando copia de su DNI) de la incongruencia de asociar la deuda informada con su número de DNI (folios 5, 1840) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 SEPTIMO: El DNI D.D.D. de la denunciante asociado al nombre y apellidos D. A.A.A. figura en el fichero badexcug incluido por TELEFONICA en fecha 14/08/2013 por un importe de 196,75 €, siendo dado de baja en fecha 18/11/2013 en que el importe informado era de 245,71 €. Los datos fueron dados de baja tras la solicitud de acceso formulada por la denunciante el 18/11/2013 en la que ponía de manifiesto (adjuntando copia de su DNI) de la incongruencia de asociar la deuda informada con su número de DNI (folios 41-52) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. IV De acuerdo con las disposiciones trascritas en el Fundamento de Derecho II de esta propuesta, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de TELEFONICA consta que el DNI D.D.D. de la denunciante estuvo asociado al nombre y apellidos D. A.A.A., como titular de la línea C.C.C., desde el 30/01/2013 hasta el 09/04/2013, generándose deuda por impago de facturas que fue anulada en noviembre de 2013. La cuestión central es determinar si la denunciada contaba con el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado o si, al menos, TELEFONICA adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que ha venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. Con este propósito se solicitó a la operadora durante las actuaciones previas de inspección que aportara a la Agencia copia del documento, cualquiera que fuese el soporte en el que conste, que acreditara que contó con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos en relación a la línea C.C.C., así como documentación recabada para acreditar la identidad del contratante. TELEFONICA manifestó en el escrito informativo enviado a la Agencia que no le había sido posible localizar el contrato suscrito. En el presente caso, TELEFONICA no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que la denunciante otorgara su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para proceder al alta de la línea C.C.C. asociada a su DNI y a girarle facturas correspondientes a un contrato del que no era titular. . La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  6. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que TELEFONICA no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por el denunciante de la línea C.C.C. que consta en sus registros vinculada a su DNI, no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de la referida línea, ni para el tratamiento del referido dato personal. . En consecuencia, la conducta de TELEFONICA anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  7. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Corresponde examinar a continuación si la conducta de TELEFONICA, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  9. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por TELEFONICA al tiempo de la contratación de la línea de telefonía sobre la que gira esta controversia, toda vez que la operadora no adoptó ninguna medida a fin de garantizar la prueba de la existencia de relación contractual y la identidad de la persona que prestó el consentimiento a la contratación, al objeto de acreditar que quien facilita los datos es quien dice ser. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TELEFONICA, en su condición del responsable del fichero al que se incorporó el dato personal del DNI del denunciante vinculados a unas líneas de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI Asimismo se imputa a TELEFONICA la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “asnef” y “badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 Conforme al artículo 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TELEFONICA trató automatizadamente (artículo 6.1) el dato relativo a la denunciante (su DNI) en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  13. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros “asnef” y “badexcug” al culminar el proceso descrito en fechas 12/08/2013 y 14/08/2013. De lo expuesto se deduce que TELEFONICA ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible al denunciante por cuanto no se ha acreditado que éste contratara línea alguna, sino que se utilizó su DNI a tal efecto. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 IX El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  14. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TELEFONICA incluyó en los ficheros “asnef” y “Badexcug” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. X El artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TELEFONICA, al margen de tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, los informó a los ficheros “asnef” y “badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto, a pesar de consta asociada a su DNI, no ha acreditado que la denunciante contratara la línea C.C.C. y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). Respecto a la alegación de TELEFONICA de existencia de un concurso ideal de sanciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4. del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que TELEFONICA no se limitó al tratamiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó a fichero de morosidad una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 13/05/2011 (rec. 329/2010) en la que señala: “Por otra parte, y si bien la recurrente refiere también en la demanda la vulneración del non bis in idem, realmente está queriendo decir que existe concurso medial de infracciones, concurso que se regula en el Art 4.4 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , a cuyo tenor, y en defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de unas infracciones derive necesariamente la comisión de la otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige, para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción mas grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ) y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” XI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  31. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, acreditan que respecto a ambas infracciones (artículo 6.1 Y 4.3 de la LOPD) de la LOPD, TELEFONICA regularizó la situación de manera diligente por cuanto, en el momento en que tuvo conocimiento de la incidencia, tras la recepción en fechas 14/11/2013 y 15/11/2013 de solicitudes de cancelación presentadas por la denunciante ante los ficheros asnef y badexcug, procedió a dar de baja el DNI de la denunciante en dichos ficheros en fechas 23/11/2013 (asnef) y 18/11/2013 (badexcug), así como a anular la deuda y rectificar los datos en sus sistemas desapareciendo el DNI de la denunciante asociado indebidamente a la línea C.C.C.. Por todo ello, procede imponer, por ambas infracciones (art. 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD) sendas multas cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: - “La vinculación de la actividad de TELEFONICA con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
  32. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que TELEFONICA es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado
  33. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocida por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada y habida cuenta que concurren las circunstancias citadas anteriormente para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, procede sancionar a TELEFONICA con dos multas de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1.2.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1.2.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y a Dña. B.B.B. . CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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