PS-00701-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00701/2014 RESOLUCIÓN: R/01564/2015 En el procedimiento sancionador PS/00701/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad IBERCAJA BANCO S.A., vista la denuncia presentada por D. D.D.D. y D. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15/01/2014 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia interpuesto por D. D.D.D. y Dª. C.C.C., (en lo sucesivo los denunciantes) en el que manifiestan que BANCO GRUPO CAJATRES S.A.U. (en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A., en lo sucesivo IBERCAJA) procedió a incluir sus datos personales en el fichero BADEXCUG sin que previamente les hubieran requerido el pago de la deuda ni les hubieran informado de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. La denuncia fue tramitada en el marco del E/00476/2014, que concluyó mediante Resolución del Director de la AEPD de 17/03/2014, donde se establecía que no procedía incoar actuaciones previas de inspección. La citada Resolución fue recurrida por los denunciantes, siendo su recurso de reposición resuelto estimativamente en la Resolución RR/00343/2014, de 26/05/2014, en la que se ordenaba la realización de la correspondiente investigación en el marco del presente E/02739/2014. En el expediente obra la siguiente documentación de relevancia: - Copia de documentos de fecha 30/07/2013 remitidos por EXPERIAN, en los que se informa de que sus datos han sido dados de alta en el fichero BADEXCUG por parte de CAJATRES con fecha 28/07/2013, por una deuda por valor de 135,65 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a CAJATRES, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección que se transcribe: “Con fecha 1 de octubre de 2014 culminó el proceso de integración de CAJATRES en IBERCAJA BANCO S.A. (NIF ***NIF.1, domicilio social en (C/.........1)Zaragoza). Con fecha 16/06/2014 se solicitó a CAJATRES información relativa a D. D.D.D., NIF F.F.F., y Dª. C.C.C., NIF E.E.E., en relación a la práctica del requerimiento de pago con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en BADEXCUG. De la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En relación a la dirección de contacto de los denunciantes que consta en los sistemas de CAJATRES, aquélla es C/ G.G.G., Barcelona. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - CAJATRES aporta copia de numerosos recibos de impago emitidos entre abril de 2013 y mayo de 2014 dirigidos a los afectados (cada recibo se dirige a un único destinatario) a la dirección señalada en el párrafo anterior. En estos recibos se informa de la existencia de una deuda pendiente, pero A.A.A.. En este sentido, CAJATRES reconoce que “estas comunicaciones no incluyen expresamente información sobre la posibilidad de inclusión de los datos personales en ficheros de solvencia patrimonial ya que la autorización genérica se recogió” en una carta enviada con fecha 05/05/2011. La entidad aporta copia de esta carta, en la que se informaba a los afectados que Caja de Badajoz (entidad de la que eran clientes) pasaba a integrarse en el Grupo Caja 3. En el reverso de esta carta se recogía una cláusula sobre protección de datos de carácter personal, en la que se informaba de la cesión de sus datos personales, salvo oposición expresa, a los efectos de la constitución de CAJATRES. En el párrafo segundo del apartado

1. b)de dicha cláusula se recogía la siguiente previsión: “los firmantes prestan su consentimiento para consultar sus datos en la CIRBE y demás ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito con motivo de la celebración de este contrato, así como la posibilidad de que, en caso de impago o mora, sus datos sean comunicados a dichos ficheros”. - CAJATRES manifiesta que las comunicaciones de impago son B.B.B..” TERCERO: Con fecha 23/12/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a IBERCAJA, por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Notificada la propuesta IBERCAJA efectuó las siguientes alegaciones: 1. Desde fecha 01/10/2014 IBERCAJA se subroga en todos los derechos y obligaciones de CAJATRES merced al contrato de fusión por absorción suscrito ante notario e inscrito en el Registro Mercantil de Zaragoza en la citada fecha. 2. La deuda que dio origen a la inclusión en el fichero badexcug proviene de la operación de préstamo concedida por Caja Badajoz (posteriormente integrada en CAJATRES) a los denunciantes en fecha 30/06/2005 por un importe de 3.000 €, y en concreto la deuda corresponde a las cuotas de préstamo impagadas de vencimiento 30/03/2013 y 30/04/2013. 3. Con carácter previo a la inclusión de los datos en el fichero badexcug se realizó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 el requerimiento de pago de cada uno de los recibos impagados, indicando fecha y cuantía. 4. En el año 2011, como consecuencia dela integración de Caja Badajoz en CAJATRES, los denunciantes fueron informados de la posibilidad de inclusión, en caso de impago, en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. Se enviaron cartas a los denunciantes que la empresa Unipost certifica fueron entregadas en la dirección comunicada por los denunciantes. 5. En la misma dirección a la que se remitió la carta anteriormente citada, que consta entregada y no devuelta, CAJATRES envió el resto de las comunicaciones derivadas de las relaciones contractuales de los denunciantes. La dirección es la facilitada por los denunciantes y que así consta en los registros de la entidad y además coincide con la dirección a la cual la Agencia Española de Protección de Datos (área de atención al ciudadano) envió carta a los denunciantes (R.S. 340891/2013). 6. Los denunciantes nunca han comunicado a CAJATRES la existencia de un error en la dirección postal ni han reclamado el que no les llegara algún justificante de recibos domiciliados. 7. A fecha del recurso de reposición presentado por los denunciantes (21/04/2014), no existía ninguna deuda comunicada por CAJATRES al fichero badexcug ya que se dio de baja en el mismo en fecha 11/08/2013. 8. Aplicación subsidiaria del artículo 45.5.
3. e)de la LOPD, graduación de la sanción conforme a los criterios del artículo 45.4 de la LOPD en atención a la ausencia de beneficios obtenidos, grado de intencionalidad y naturaleza de perjuicios causados. IBERCAJA solicita la práctica de pruebas relativas a las notificaciones de inclusión de los denunciantes en el fichero badexcug, así como la fecha de cancelación o baja de los mismos en el citado fichero. QUINTO: En fecha 04/05/2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a IBERCAJA, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02739/2014), consistente en el escrito de denuncia, información facilitada por IBERCAJA, e informe de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 27/11/2014; así como las alegaciones de IBERCAJA de fecha 30/012015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Se solicitó a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.L. (entidad responsable del fichero experian) las pruebas solicitadas por IBERCAJA. SEXTO: En fecha 18/05/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a IBERCAJA una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta IBERCAJA alegó que podía presumirse la existencia de requerimiento de pago de fecha 09/07/2013 recibido por los denunciantes previo a la inclusión de sus datos habida cuenta que se envió al mismo domicilio al cual Experian C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 remitió la comunicación de inclusión en el fichero badexcug, así como el hecho que se verificaron ingresos de cuotas reclamadas con posterioridad al citado requerimiento. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 15/01/2014 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia interpuesto por los denunciantes en el que manifiestan que BANCO GRUPO CAJATRES S.A.U. (en la actualidad IBERCAJA) procedió a incluir sus datos personales en el fichero BADEXCUG sin que previamente les hubieran requerido el pago de la deuda ni les hubieran informado de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito (folios 1, 6, 8). SEGUNDO: En fecha 30/05/2006 los denunciantes suscribieron con CAJA DE BADAJOZ (integrada en CAJATRES en diciembre de 2010) una póliza de préstamo personal por importe de 3.000 € (3.887,3799 €, total a pagar incluyendo intereses y comisiones), pagaderos en cuotas mensuales desde fecha 30/06/2006 hasta 30/05/2013. Los denunciantes no abonaron las cuotas de fechas 30/03/2013 y 30/04/2013 resultando una deuda de 135,65 €. En fecha 01/10/2014 se produjo la fusión por absorción de CAJATRES por parte de IBERCAJA (folios 21-24, 26, 42-50, 52-55, 96-116 meter folios del registro mercantil). TERCERO: Los datos personales de los denunciantes fueron incluidos por CAJATRES (actualmente IBERCAJA) en el fichero badexcug por un importe de 135,65 €, con fecha de alta 28/07/2013. Los datos fueron dados de baja en fecha 11/08/2013 (folios 9-10, 127-140). CUARTO: IBERCAJA no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a los denunciantes por esa deuda (135,65 €) y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito badexcug (folios 19-54, 96-118) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a IBERCAJA en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
5. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
6. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 si aquélla fuera de vencimiento periódico.
9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
10. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, IBERCAJA (como sucesora de CAJATRES) incorporó a su sistema de información los datos de los denunciantes en relación con un préstamo. Posteriormente, informó de una deuda imputada al fichero de morosidad badexcug sin requerimiento previo de pago a los denunciantes con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, los denunciantes manifestaron en su escrito de denuncia que se había producido la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito badexcug por parte de CAJATRES (actualmente IBERCAJA). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito badexcug fueron incluidos los datos personales de los denunciantes a instancia de CAJATRES (actualmente IBERCAJA) con fecha de alta 28/07/2013 por una deuda por importe de 135,65 € Por otra parte, IBERCAJA no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a los denunciantes por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito badexcug. A este respecto aclarar a IBERCAJA que no cabe admitir como prueba de tal requerimiento la carta de CAJA DE BADAJOZ fechada el 05/05/2011 y remitida a los denunciantes y en la que se les informa sobre la constitución de CAJATRES por, entre otras entidades, CAJA DE BADAJOZ y la cesión de sus datos personales a la nueva entidad constituida y la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de solvencia como consecuencia de impago o mora, pues resulta evidente que en tal misiva ningún requerimiento de pago podía efectuarse por cuanto los denunciantes ni siquiera se habían constituido en deudores de CAJATRES por el impago de las cuotas de fechas 30/03/2013 y 30/04/2013. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que CAJATRES (actualmente IBERCAJA) incluyó indebidamente los datos de los denunciantes en el fichero badexcug C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 dada la ausencia de requerimiento previo de pago a dicha comunicación, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. En este punto no cabe presumir que tal requerimiento de pago fuera recibido por los denunciantes en atención a que estos abonaron cuotas con posterioridad a la fecha del controvertido requerimiento, o que fue enviado a la misma dirección a la que Experian remitió la notificación de inclusión en el fichero badexcug. Debe reiterarse que es la entidad informante la que debe acreditar de modo fehaciente la existencia de un requerimiento previo de pago a la inclusión en el dichero badexcug, hecho negado por los denunciantes. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
11. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
12. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por CAJATRES (actualmente IBERCAJA) puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
13. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de los denunciantes en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a los denunciantes no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero de IBERCAJA respondieran a la situación actual de los denunciantes, pues se incluyeron sus datos personales en el fichero badexcug sin el preceptivo requerimiento previo de pago ni advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como morosa. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder IBERCAJA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito, y dada su condición de entidad sucesora de CAJATRES en derechos y obligaciones dada su fusión por absorción. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que IBERCAJA es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
14. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
15. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de los denunciantes en el fichero badexcug en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). Y en el presente caso concreto, la entidad imputada no ha acreditado la existencia de tal procedimiento, pues se limita en sus alegaciones a manifestar que tal requerimiento fue efectuado. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En resumen, no existe documentación alguna en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago a los denunciantes por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en fichero de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, IBERCAJA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
16. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 «1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.001 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
17. a)El carácter continuado de la infracción.
18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
22. f)El grado de intencionalidad.
23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso ha quedado acreditado en el expediente que la inclusión de los datos personales de los denunciantes en el fichero badexcug sin acreditarse el requerimiento de pago previo, fue efectuada por CAJATRES, entidad que fue posteriormente absorbida por IBERCAJA, motivo por el cual cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.e), proponiendo la imposición de una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, que los datos de los denunciantes permanecieron en el fichero badexcug en relación con la deuda de 135,65 € por espacio de 14 días (desde el 28/07/2013 al 11/08/2013), unido a la ausencia de intencionalidad y beneficios obtenidos procede imponer una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad IBERCAJA BANCO S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
32. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a IBERCAJA BANCO S.A. y a D.D.D. y Dña. C.C.C.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es