PS-00705-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00705/2013 RESOLUCIÓN: R/01073/2014 En el procedimiento sancionador PS/00705/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22/01/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. (en adelante la denunciante), en el que manifiesta que sin haber facilitado dato alguno y sin su conocimiento, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante ZURICH), emitió una póliza de seguro de hogar a su nombre de la que ahora le reclaman el pago y de la que llegaron en su momento a hacerle un cargo bancario. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ZURICH, teniendo conocimiento de que: 1. Con fecha 29/04/2013 se remite solicitud de información a ZURICH que consta recibida el 09/05/2013. 2. Ante la ausencia de respuesta de ZURICH, el Subinspector actuante se pone en contacto telefónico con los servicios jurídicos de la entidad donde le informan de que el requerimiento no ha llegado a dicho departamento. 3. El 29/08/2013 se remite por correo electrónico copia de la solicitud de información enviada previamente. 4. El 16/09/2013 se recibe mediante correo electrónico respuesta a la solicitud. En base a las manifestaciones y documentación aportada se aprecian los siguientes hechos: 4.1. El 29/03/2012, ZURICH firmó un contrato con Dña. exclusivo o Sociedad e Agencia exclusiva. B.B.B., como Agente En el punto 14º del contrato, apartado B (Deberes del Agente derivados de la Ley Orgánica 15/1999) se establece que “El Agente, como consecuencia del ejercicio de su actividad de mediación de seguros privados, tiene acceso a datos cuyo responsable de tratamiento es la Compañía, comprometiéndose por esta causa, y en base a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, a….”. 4.2. Tanto en las manifestaciones de los representantes de la entidad como en los sistemas de información de la misma figura que la gestión de la póliza que consta a nombre de la denunciante fue realizada por el Agente citado en el párrafo anterior. 4.3. En un escrito dirigido al Responsable Comercial de Zona, por parte quien ZURICH identifica como “el mediador”, se manifiesta que:  C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La denunciante le facilitó sus datos (incluyendo la fecha de efecto que tendría que tener dicha póliza) para la elaboración de un presupuesto de una póliza de seguro del hogar con la que en un principio estuvo de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 acuerdo.  “Cuando íbamos a formalizar la póliza, resultó que ya habíamos cargado el recibo de Zúrich…..”.  La denunciante finalmente decidió permanecer con su compañía y se le indicó que “…únicamente tenía que decirle a su banco que devolviese el recibo y dejaríamos sin efecto la póliza.”  Dado que en ningún momento la denunciante hizo mención a la baja de sus datos, no solicitó dicha baja. 4.4. En los sistemas de información de la entidad consta como fecha de inicio y de anulación de la póliza el 15/12/2012. 4.5. La entidad aporta copia de un duplicado de las condiciones particulares de un contrato que no está firmado por la denunciante. TERCERO: Con fecha 16/12/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ZURICH por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de ZURICH en fecha 17/12/2013 presentó escrito, formulando en síntesis las siguientes alegaciones: que la póliza fue contratada por el agente exclusivo de la comalia recabando el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal; que la imputación a ZURICH de una infracción del artículo 44.3.
2. b)de la LOPD supondría una vulneración del principio de culpabilidad contenido en el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; que concurren circunstancias previstas en el artículo 45.5 de la LOPD, así como criterios contenidos en el artículo 45.4 de la misma norma. QUINTO: Con fecha 28/01/2014 se inició el período de práctica de pruebas, acodándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00980/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00705/2013 presentadas por ZURICH y la documentación que a ellas acompaña. - Solicitar a ZURICH: acreditación del consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos y aportación de la solicitud de seguro firmada por la denunciante o bien, oferta de seguro de la agencia exclusiva. Asimismo, en relación con la prueba testifical propuesta por la compañía denunciada, no se consideró necesario ni pertinente. - Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. El 12/02/2014 y el 18/02/2014 la denunciante y la representación de ZURICH dieron respuesta a las pruebas requeridas cuyo contenido obra el expediente. SEXTO: En fecha 10/04/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a ZURICH por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de ZURICH mediante escrito de fecha 07/05/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad señalando que la póliza fue emitida con el consentimiento de la denunciante y además, que no era cierto que se hubieran tratado los datos de la denunciante con posterioridad a la anulación de la póliza, que se había regularizado la situación de manera diligente una vez que tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante y aplicación subsidiaria del artículo 45 de la LOPD al concurrir circunstancias previstas en el apartado 4 del mismo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 22/01/2013, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de la afectada en la que manifiesta que sin que haya facilitado dato alguno y sin tener conocimiento de ello le han emitido una póliza de seguro de hogar y, además, le amenazan con una posible reclamación judicial por el importe del recibo de la prima del que le llegaron a hacer un cargo bancario (folio 1). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº G.G.G., domiciliada (C/..................1)-Albacete, coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folio 2). TERCERO. La denunciante aporta copia de un adeudo por domiciliación en la cuenta de la denunciante en Banesto conteniendo el cargo ordenado por ZURICH, con fecha 18/12/2012, recibo anual nº F.F.F., de la póliza nº E.E.E., seguro de hogar ZURICH, para el periodo 15/12/2012 al 14/12/2013, por un importe de 144,73 euros (folio 4). CUARTO. ZURICH con fecha 09/01/2013 envió a la denunciante comunicación en la que le indicaba “Le informamos de que nos ha sido devuelto impagado el recibo de su seguro, le rogamos revise los datos de la domiciliación bancaria que nos facilitó en su momento”. Asimismo, le señalaba que de no hacer frente al pago de la prima, el seguro de hogar permanecería en situación de suspenso, pudiéndose reclamar judicialmente el importe de la prima. Adjunto se aportaba recibo anual nº F.F.F., de la póliza nº E.E.E., seguro de hogar ZURICH, para el periodo 15/12/2012 al 14/12/2013, por un importe de 144,73 euros, con fecha de expedición 09/01/2013 (folio 8). QUINTO. Consta aportada copia de las Condiciones Particulares de la póliza nº E.E.E., suplemento 2, motivo: anulación–sin efecto, en la que figuran los datos personales de la denunciante como tomadora, la fecha de efectos, su duración y vencimiento, importe de la prima anual, datos bancarios, forma de pago, etc. como mediador figura el agente de seguros exclusivo B.B.B.. El citado suplemento no se encuentra firmado por la tomadora (folios 33 y 34). En los ficheros informatizados de ZURICH, Histórico de pólizas, constan los datos de la citada póliza, figurando los datos personales de la denunciante como tomador, datos bancarios, etc., la póliza consta como anulada en fecha 15/12/2012 (folios 30 a 32). Asimismo, en escrito de fecha 18/02/2014, ZURICH ha manifestado que: “…En virtud de lo expuesto mi representada no puede aportar copia firmada por la denunciante de la citada póliza” (folio 111 final). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 SEXTO. ZURICH suscribió el 29/03/2012 con B.B.B. Contrato de Agencia de Seguros, conteniendo cláusula de conformidad con lo señalado en el artículo 12 de la LOPD. En el pacto séptimo del contrato, Normas generales de actuación del Agente se señala en el punto 1, Producción, que “Gestionará las solicitudes de seguro y las remitirá debidamente firmadas por los tomadores y asegurados, en su caso, a la Compañía…” (folios 15 a 28). SEPTIMO. La denunciante en escrito de fecha 12/02/2014 ha señalado que: “…expongo que C.C.C. (representante de la Agencia de seguros) no me hizo oferta alguna de seguro de mi casa, ni presupuesto, ni tan siquiera facilité dato alguno puesto que no lo conozco como tampoco conozco a B.B.B. B.B.B. B.B.B.” (folio 117). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ZURICH en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. ZURICH no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la contratación de un seguro multiriesgos del hogar, póliza nº E.E.E. y, además, adeudando en la cuenta bancaria de la denunciante recibo anual de la prima de la citada póliza. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a ZURICH tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III Con carácter general, la actividad de mediación del seguro privado se encuentra regulada en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. En el presente caso interviene un Agente de seguros exclusivo por lo que hay que traer a colación lo establecido en el artículo 13 de la citada Ley. El artículo 13. Concepto y requisitos de los agentes de seguros exclusivos, señala que: “1. Son agentes de seguros exclusivos las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una entidad aseguradora y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen frente a dicha entidad aseguradora a realizar la actividad de mediación de seguros definida en el artículo 2.1 de esta Ley, en los términos acordados en dicho contrato”. Además, el artículo 19. Incompatibilidades de los agentes de seguros exclusivos, establece: “1. Los agentes de seguros exclusivos no podrán ejercer como agentes de seguros vinculados, ni como corredores de seguros o como auxiliares externos de ellos o de otros agentes de seguros exclusivos”. El artículo 62. Condición de responsable o encargado del tratamiento. “1. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal: a. Los agentes de seguros exclusivos y los operadores de banca-seguros exclusivos tendrán la condición de encargados del tratamiento de la entidad aseguradora con la que hubieran celebrado el correspondiente contrato de agencia, en los términos previstos en esta Ley. b. (…) c. (…) d. (…) 2. En los supuestos previstos en las letras a y b del apartado 1 anterior, en el contrato de agencia deberán hacerse constar los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y, en particular, la indicación de si el agente de seguros va a celebrar contratos mercantiles con los auxiliares externos, a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 que se refiere el artículo 8 de esta Ley. Del mismo modo, en el supuesto previsto en el apartado 1.d anterior deberán incluirse en el contrato mercantil celebrado con los auxiliares externos los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Los preceptos anteriores han de ponerse en relación con el artículo 43 de la LOPD que señala: “Responsables.- 1. “ Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que “se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento” El propio reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, en el apartado
5. q)del artículo 5, señala lo siguiente: “
6. q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados”. En el presente caso, aunque ZURICH no realice materialmente el tratamiento, es responsable de la infracción que se deriva de la actuación realizada en atención a que como responsable del fichero es quien decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en su fichero. ZURICH ha tratado los datos de la denunciante sin su consentimiento. La responsabilidad en la que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento (en este caso el agente exclusivo), no le exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es la citada compañía aseguradora la que emitió la respectiva póliza conteniendo los datos de la denunciante y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a su fichero y quien los trata de forma automatizada, gira los correspondientes recibos y, la que correlativamente, debe asegurarse que aquel a quien se solicitan los datos para ser tratados por ella, los presta con consentimiento inequívoco y que dicha persona que están dando el consentimiento, efectivamente es el titular de los datos personales en cuestión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 IV Alega la representación de ZURICH que no cabe imputar infracción del artículo 6.1 de la LOPD puesto que fue la denunciante la que decidió de manera inequívoca contratar la póliza de seguro y quien facilito al agente exclusivo, en particular, los datos bancarios para el pago de la prima correspondiente, de lo que cabía inferir que estaba plenamente conforme con la contratación de la póliza de hogar de la compañía. Como consta en el escrito de denuncia y en el escrito remitido a esta Agencia en fecha 12/02/2014, la denunciante ha manifestado que no había facilitado dato alguno, que el representante de la agencia no le hizo oferta alguna acerca del seguro de su casa, ni tampoco presupuesto, ni le facilitó dato alguno puesto que no lo conoce, como tampoco conoce a B.B.B., agente exclusivo. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Y más cercana en el tiempo, en fecha 05/03/2014, ha señalado: “Al respecto, resulta significativo que no se haya acreditado por la entidad aseguradora la prestación por la denunciante de su consentimiento inequívoco para la contratación de la póliza de seguro de hogar y, por ende, para el tratamiento de sus datos personales por aquella, pese a recaer sobre tal entidad la carga de tal prueba. Evidentemente, no puede exigirse a la denunciante la prueba de un hecho negativo, la ausencia de consentimiento para la citada contratación, pues supondría una probatio diabólica a su cargo, tal y como la jurisprudencia ha resaltado. Sin embargo, la acreditación de la existencia de tal consentimiento no habría de presentar dificultad alguna para la parte demandante de haber actuado con la diligencia que le resultaba exigible, y esta circunstancia hace también que la carga de la prueba de tal hecho recaiga sobre la compañía sancionada, tal y como corrobora el principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 LEC. Resulta relevante que la denunciante haya negado en todo momento haber C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 prestado su consentimiento a la contratación de la póliza de seguro de hogar, a través de la agente exclusiva de la entidad aseguradora sancionada, sin perjuicio de que recibiera una oferta de seguro de esta, a cuyo efecto le facilitó algunos datos personales necesarios para la formulación de la misma, tal y como ponen de manifiesto los correos electrónicos obrantes en el expediente, en los que se transmite esa oferta de seguro, donde se indica su carácter meramente informativo. Los contactos mantenidos entre la agente de la entidad aseguradora y la denunciante con motivo de la formulación de la oferta de seguro en modo alguno permiten presumir la existencia de consentimiento a la contratación de la póliza por parte de esta”. Por tanto, corresponde a ZURICH, estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento de la denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
7. b)tipifica como infracción grave “
8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En le presente caso, ZURICH ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, emitiéndole la póliza E.E.E. de un seguro multiriesgos del hogar y adeudando en la cuenta bancaria de la denunciante recibo anual de la prima de la citada póliza; además, ante la devolución por el banco, la compañía aseguradora remitió nuevamente a la denunciante el recibo anterior y un requerimiento instando el pago del mismo, lo que supone todo ello una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
9. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
10. a)El carácter continuado de la infracción.
11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. ) El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de ZURICH ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD como consecuencia de la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad lo que permitiría la aplicación de una sanción de la escala inferior, correspondiente a las sanciones leves y, adicionalmente, la aplicación del apartado 4 del citado artículo, al concurrir supuestos contemplados en el mismo y que permiten aminorar la cuantía de la sanción. Asimismo, si bien se ha señalado que a pesar de que la póliza controvertida constaba como anulada el 15/12/2012, la compañía aseguradora continuó con el tratamiento de los datos de la denunciante; la representación de ZURICH, en escrito de fecha 07/05/2014, ha indicado que no es cierto que se llevase a cabo el citado tratamiento con posterioridad a la anulación de la póliza, resultando creíble las alegaciones realizadas en el sentido de que la anulación del contrato de seguro se realizó el 18/02/2013, como se acredita con el suplemento de anulación de la póliza emitido en dicha fecha y que el cambio de estado recogido en las impresiones de pantalla aportadas reflejan no la fecha de anulación de la póliza, sino la fecha desde la que tuvo efecto la anulación de la misma, por lo que debería ser tenido en cuenta a los efectos de atenuación de la sanción a imponer. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que ZURICH vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, materializado en la emisión de un seguro multiriesgos del hogar, póliza nº E.E.E., adeudando en la cuenta bancaria titularidad de la denunciante recibo anual de la prima de la citada póliza nº F.F.F., por importe de 144,73 euros y, ante la devolución del mismo, la compañía aseguradora remitió nuevamente a la denunciante el recibo anterior y un requerimiento instando el pago del mismo sopena de su reclamación judicial y suspensión de la póliza, por lo que dicho comportamiento ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las especificas circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la circunstancia contemplada en el apartado
24. b)del artículo 45.5 de la LOPD, al haber procedido la entidad con diligencia cuando tuvo conocimiento de los hechos ocurridos regularizando la situación irregular creada y anulando la póliza con anterioridad a la iniciación de actuaciones previas que traen causa el presente procedimiento sancionador, además, con el fin de evitar comportamientos similares resolvió el contrato que le vinculaba con el agente que intermedió en la contratación de la póliza; lo que permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". ZURICH ha invocado la concurrencia de criterios previstos en el artículo 45.4 LOPD a efectos de lo dispuesto en el artículo 45.5.
25. a)y a efectos de graduación de una hipotética sanción. En primer lugar, hay que indicar que como consta en el párrafo anterior ha sido aplicada la atenuante privilegiada prevista en el artículo 45.5.
26. b)de la LOPD y que tal circunstancia posibilita sancionar a la compañía aseguradora con la escala de sanciones prevista para las infracciones leves por la infracción grave de la que es responsable. En segundo lugar, de las circunstancias apuntadas por la representación de ZURICH en el presente escrito, como criterios que deben ser tenidos en cuenta en la resolución, algunos de ellos no concurren: - Así, en lo que se refiere a la circunstancia prevista en el apartado
27. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. - En cuanto a la circunstancia previas en la letra
28. g)falta de reincidencia, hay que indicar que tal circunstancia por su propia naturaleza no puede operar como atenuante, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos, aunque sí podría ser utilizada como agravante de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 10/05/2013, señalando “Así las cosas, el art. 45.4 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad,… Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del art. 45 de la LOPD deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo art. 45, y además de manera "significativa", circunstancias significativas que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia…” - En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
29. h)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse; la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. - En cuanto a los procedimientos establecidos con el fin de garantizar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos, hay que señalar que los implantados no han sido efectivos, y todo hace indicar que no se trató de una anomalía del funcionamiento de los citados procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos a la vista de los hechos considerados probados a lo largo del procedimiento sancionador; situación que debería mejorar con las medidas que la empresa ha tomado tras la apertura del citado procedimiento para no repetir hechos como los enjuiciados y que no pudieron ser evitados, lo que demuestra la falta de diligencia mostrada por la recurrente. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los apartados c), del artículo 45.4, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña la compañía aseguradora se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de los clientes como de terceros; el apartado
30. d)del artículo 45.4, “volumen de negocio” toda vez que se trata una gran compañía aseguradora por cuota de mercado. También alega la entidad como circunstancia atenuante la ausencia de beneficios. Como se señalaba con anterioridad, en la actualidad el artículo 45.4 de la LOPD prevé circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad; por ello, al margen de que en la conducta de la compañía aseguradora se aprecie como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado e), la concurrencia de las circunstancias agravantes expresadas en el párrafo precedente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone una sanción de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que ZURICH debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 PRIMERO: IMPONER a la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SUCURSAL EN ESPAÑA y a D.D.D.. ZURICH INSURANCE PLC, TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es