PS-00709-2014

1/6 Procedimiento Nº PS/00709/2014 RESOLUCIÓN: R/00688/2015 En el procedimiento sancionador PS/00709/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a D. B.B.B., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de marzo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que denuncia a su exjefe, don B.B.B. (en lo sucesivo el denunciado), por utilizar, sin su consentimiento, su imagen fotográfica en un perfil personal en internet, como reclamo para contactar con chicas que pudieran estar interesadas en participar en los espectáculos lésbicos que organiza la empresa que dirige el denunciado, lo que, según expone, le ocasiona contrariedades no solo en su actual entorno laboral, sino también con su pareja, familia y amigos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información al denunciado, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. La denunciante, que se declara camarera de animación, ha aportado copia impresa de un perfil publicado en el portal de contactos Badoo, con el título “Parejita X Xica, 35” y el texto “Quiere tener una cita con una chica entre 18 y 45 años”. El perfil está ilustrado con una fotografía que la denunciante reconoce como propia y que contiene sobreimpresos el teléfono de contacto D.D.D. y la leyenda “Cariño Mío fábrica de fiestas”. 2. Por la Inspección se ha acreditado en distintas ocasiones durante la tramitación de estas actuaciones (10 de marzo, 8 de abril, 13 de mayo y 22 de octubre) que la citada fotografía, asociada al antedicho número de teléfono y a la leyenda “Cariño Mío fábrica de fiestas”, era públicamente accesible a través de la página de consulta del perfil, junto al texto “Quiere tener una cita con una chica entre 18 y 45 años”. 3. Por la Inspección se ha acreditado que el citado número de teléfono aparece, en distintas páginas web, vinculado al denunciado, a la actividad empresarial de organización de fiestas y a la marca comercial “Cariño Mío”. 4. Por la Inspección se ha acreditado que en el mismo portal de contactos figuraba un perfil con el nombre “ C.C.C.”, vinculado también con la marca “Cariño Mío” y con la actividad “despedidas de soltero”. 5. Al respecto de estos hechos se han remitido al denunciado dos requerimientos de información, que fueron notificados en su domicilio en fechas 18 de abril y 15 de mayo de 2014 y sobre los cuales no se ha obtenido ningún tipo de respuesta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 6. De la documentación facilitada a la Agencia por el operador de telecomunicaciones que actualmente tiene asignada la citada numeración telefónica se desprende que su titular es la persona que firmó la recepción de uno de los citados requerimientos en el domicilio del denunciado, mientras que el propio denunciado fue quién recibió el otro requerimiento. Este domicilio coincide con el domicilio de la persona titular de la línea telefónica. TERCERO: Con fecha 19 de diciembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. Con fecha 30/12/2014 y 19/01/2015 se notificó el citado acuerdo a la denunciante y al denunciado, respectivamente. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que se procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. QUINTO: Con fecha 16/03/2015 se ha acreditado que la citada fotografía de la denunciante, asociada con el título “Parejita X Xica, 35” y el texto “Quiere tener una cita con una chica entre 18 y 45 años”, sigue siendo públicamente accesible a través de la página del portal Badoo, sin que esta Agencia tenga constancia de que la denunciante hubiera solicitado la cancelación de sus datos ante el portal. A este respecto, procede poner en conocimiento de la afectada que puede solicitar la cancelación de sus datos utilizando la vía habilitada por la compañía que presta el servicio, Badoo Trading, Ltd., con domicilio social en Inglaterra, a través del canal http://badoo............... En el caso de que no fuera atendida su solicitud puede dirigirse a la Autoridad británica de protección de datos, Information Commissioner’s Office, con domicilio en Water Lane, (C/...............1), Tel. +***TEL.1, y dirección web https://ico............... HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 5 de marzo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que denuncia a su exjefe, el denunciado, por utilizar, sin su consentimiento, su imagen fotográfica en un perfil personal en internet, como reclamo para contactar con chicas que pudieran estar interesadas en participar en los espectáculos lésbicos que organiza la empresa que dirige el denunciado, lo que, según C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 expone, le ocasiona contrariedades no solo en su actual entorno laboral, sino también con su pareja, familia y amigos (folios 1 a 5 y 22 a 25). SEGUNDO: Por la Agencia se ha acreditado en distintas ocasiones durante la tramitación del procedimiento (10 de marzo, 8 de abril, 13 de mayo, 22 de octubre de 2014 y 16 de marzo de 2015) que la citada fotografía, asociada al antedicho número de teléfono y a la leyenda “Cariño Mío fábrica de fiestas”, era públicamente accesible a través de la página de consulta del perfil, junto al texto “Quiere tener una cita con una chica entre 18 y 45 años” (folios 6 a 18, 26 a 29, 34 a 35, 46 a 47, 65 a 67). TERCERO: Por la Inspección se ha acreditado que el citado número de teléfono aparece, en distintas páginas web, vinculado al denunciado, a la actividad empresarial de organización de fiestas y a la marca comercial “Cariño Mío” (folios 6 a 18, 26 a 29). CUARTO: Por la Inspección se ha acreditado que en el mismo portal de contactos figuraba un perfil con el nombre “ C.C.C.”, vinculado también con la marca “Cariño Mío” y con la actividad “despedidas de soltero” (folios 6 a 18, 26 a 29). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD señala: “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. El artículo 6.2, por su parte, establece que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 De acuerdo con el criterio mantenido por la Audiencia Nacional, al tratamiento de datos de carácter personal en Internet le resulta de aplicación la normativa española de protección de datos. En particular, resulta relevante la sentencia de 20/04/2009 (recurso 561/2007), donde el órgano judicial aplica los fundamentos de la sentencia de 7/11/2003, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Lindqvist. Asunto C101/01), al entender que “la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones constituye un «tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46." En el presente caso ha quedado acreditado el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante por la publicación de su imagen en el portal Badoo. III El artículo 44.3.
3. b)de la LOPD, en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el caso analizado, debe considerarse incumplido el principio de consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD, lo que, en consecuencia, supone la comisión de una infracción tipificada como grave en el trascrito artículo 44.3.
4. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
5. a)El carácter continuado de la infracción.
6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
10. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6
11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Dicho artículo 45.5 de la LOPD, que no es sino la manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), incluido en el más general de prohibición de exceso reconocido por la Jurisprudencia como Principio General del Derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1982), y es consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico (Art. 1 de la Constitución Española), sin embargo debe aplicarse con exquisita ponderación, y sólo en los casos en los que la culpabilidad resulte sustancialmente atenuada atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso debe tenerse en cuenta a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, la circunstancia - el entorno de Internet proclive a la introducción de información -, la falta de vinculación de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, así como que el denunciado es persona física. Por todo ello procede imponer la sanción en el importe de 2.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a D. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid B.B.B., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 tipificada como grave en el artículo 44.3.
20. b)de dicha norma, una multa de 2.000 € (dos mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. B.B.B. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es